知识产权尽职调查是高新技术企业重组并购过程中一项重要的法律评估内容。知识产权的客体为智力财产，是高科技企业财产的重要组成部分。因在财务报表中归为无形资产，故本文将采用无形资产的标准财务术语与智力财产并用的方式进行陈述。该术语在本文的语境中专指知识产权对应的权利客体，如专利、商标、软件、商业秘密、数据等等。

涉外知识产权尽职调查的特点和焦点在于跨境知产交易。跨境意味着知产交易管辖权和法律适用的差异与比较。由于法律适用条款已经成为白纸黑字记载的过去时，进行知产尽职调查时应当着重考察现有交易架构下的系统风险。

就高新技术企业而言，企业的有形资产在企业的资产构成中占比相对较小，而专利、商标、软件和商业秘密等无形资产反而可能占比较大，智力财产采购的成本可能高出固定资产的采购成本。这种企业生产资料多表现为自动化或智能程度极高的设备、程序、数据库或前述各要素的组合。因此，重大采购审查的概念可能被天文数字的知识产权交易刷新。而在销售环节，因智力财产获得的利润可能是企业的主要利润来源，销售当中的无形资产跨境安排问题更是涉及到采购环节知识产权和自有知识产权的组合跨境风险。

因此，涉外无形资产的尽职调查涉及企业整个经营链条，在重组并购过程中应当做全方位的、系统的审核。

红筹架构是我国高新技术企业海外上市的一种典型商业模式。其最典型的结构示意如下：

 从境外的角度看，红筹架构设立时，境内无形资产通过协议控制的方式移转到外商独资企业（WFOE），并因境外企业的全资控股性质而成为境外资产，从而达到资产转移和境外上市的目的。

红筹架构公司设立后的运营过程中，任何一层公司都有可能以独立法人的角色对外签署协议，并使协议的效力及于关联企业。为区别于“实际控制人”，本文关联企业是指母公司、子公司、孙公司及可变利益实体（VIE）。

当拆除架构时，对境外部分而言， BVI/开曼公司一方面需要对股东进行股权回购，另一方面需要对香港公司进行资产清算和注销，接下来再按照国内法律法规的要求把回归境内的资产卖给适当的接盘侠，即私有化，以便大侠在适当的时机以适当的方式在国内再次将境内企业上市。

具有上述架构的红筹企业进行私有化时，必然会进行尽职调查。如前所述，由于这种企业多为高科技企业，其尽职调查有着鲜明的科技特点。首先，企业的重大采购事项很可能是重大跨境知识产权交易；其次，采购标的的来源和性质对企业使用知识产权的方式有着非常重大的影响；再次，知识产权交易和使用过程中的行为决定了企业是否存在潜在的侵权风险，进而是否对未来形成或有债务。因此知识产权尽职调查是私有化过程中非常重要的法律调查事项。

先来讨论跨境知产交易。跨境知产交易涉及的交易审查要素要比有形财产的审查要素复杂。主要原因在于知产交易的方式决定了其他要素的不确定性。知产交易包括智力财产投资、转让、许可等。无形资产转让模式下，付款方式和无形资产的交付方式是两个显著的风险点；而在许可模式下，许可方式和付款方式的组合更加具有多样性，风险控制的节点会明显增多。技术入股形成的企业资产涉及的风险点将更为复杂，在此不做讨论。

以许可为例，通常情况下许可有三种方式：独占、排他和普通许可。许可期限、无形资产法定保护期限、付款期限、合同期限等时限，以及许可地域范围、主体范围等范围之间可发生各种关联，再与许可方式相关联，将会形成各种节点。而每一个节点都可能成为风险点，需要企业在尽职调查的过程中一一作出实事呈现并排除相关事实。许可协议是许可方和被许可方权利的边界和依据。任何越界和无据行为都可能导致违约或侵权。因此，根据协议条款进行事实核查就显得非常重要。而更为重要的是，各事实之间的法律逻辑本身就潜在着巨大的不确定性，需要仔细推敲，以防止因此已经发生或可能产生的风险。

其中有一项非常巨大却常被企业忽略的风险就是“政府限制”条款。这个条款多见于美国企业出具的协议模板，尤其在精密仪器销售和软件许可协议中最为常见。该条款大致分为三个层面：其一，告知被许可人“本协议受美国国家安全审查的约束”，意即如果美国政府因安全审查而导致本许可被收回时许可方免责。但对被许可人来讲，这就存在花大钱打水漂的可能性，在调查时必须如实提示；其二，告知被许可人限制转许可的地域。这属于美国的技术管制范畴。凡是在管制名单上的国家均在限制之列。此时，被许可人尤其应当注意含有许可技术的产品的市场流向。这种技术管制不存在权利用尽抗辩的可能，而是应当在企业内部下游合同审核中加以提示，加倍小心。这种法律文件如果在企业内部审查制度中没有设计相关内部流程加以保障，则很容易造成各业务部门合同制定、审核的脱节，从而形成法律风险。最近中兴被美国商务部重罚8.92亿美元就是一个非常典型的案例。所有具有跨境知产交易的企业均应当认真研习中兴的案例，防患于未然。

企业从原料采购到产品销售是一个漫长的链条，中间如果没有风险控制机制衔接或者事后没有风险控制核查，再或者销售与法务之间关于风险的理解存在错位，都将会导致企业面临外部风险。这种条款在采购环节可能意识不到问题，因为从采购到企业的终端产品上市之间可能是一个漫长的链条，导致企业可能会认为这种条款属于沉睡条款或者摆设条款，进而不能够引起企业应有的重视。但是对于市场跨境的企业而言，应当对这种问题保持高度敏感。

还有一个企业常见问题，即许可使用范围。在许可协议中，除地域范围的许可外，通常还可能存在主体范围限制。这种约定多为双方谈判的结果，但地域与主体二者之间是否共融完全看条款的约定。地域范围是一个知产领域的常见概念。但是对于跨境企业而言，其关联公司很可能不在同一地域范围，从而造成地域范围与主体范围的不一致，进而给企业带来潜在的超许可范围使用的风险。

在企业私有化过程中可以发现一个非常有趣的现象，即母公司、子公司和孙公司都可能在正常经营过程中以独立法人的身份对外签署知识产权许可协议，而且都可以争取到许可协议对关联企业适用的条款。但是，在架构拆解过程中，如何界定许可协议的权利归属和义务承担是一个非常微妙的问题。这涉及到股权回购后再出售时权利的清洁性如何认定的严肃问题。由此引出第三个问题，即或有债务风险的防范。企业的经营行为贯穿从采购到销售甚至售后服务的所有环节。行为的连贯性和主体的分化导致潜在风险很可能隐藏在不同主体未协同认识甚至当时无法确定的经营行为中。在尽职调查过程中，行为事实的发现可能体现在一个又一个相互关联的协议中。因此，发现潜在风险、追踪风险的去向和是否可能被化解应当贯穿整个尽职调查的过程。

传统上很多人把知识产权尽职调查狭隘地局限于权利形成过程中有效性的风险判断，如专利稳定性评价，这种调查的结果往往会导致以偏概全的判断，甚至无法做出正确的判断。知识产权尽职调查的特殊性就在于它与企业从头到尾、从内到外的商业活动都有着千丝万缕的关联，而不是孤立的、可以被以外科手术方式定点清除的。

还有一个值得注意的问题是通过控制协议转让给WFOE的知识产权。这部分权利在架构搭建之初在向WFOE集中的过程中实际上存在与原VIE的资产剥离问题以及权利清洁性的问题。私有化过程中所有无形财产的审核都将以WFOE为依托和归宿，亦即，WFOE一方面是境外架构拆分的落脚点，同时也是境内架构的聚合点，起着承上启下的作用。因此，对WFOE的无形资产尽职调查要尽可能全面。以协议控制方式获得无形资产应当受到我国合同法的规制。其中的风险应当在中国法律框架下化解。

总结一下典型红筹架构拆解过程中的知识产权尽职调查：首先，合同是调查的依据。在此基础上要充分认识跨境知识产权交易的特点及由此引发的潜在风险点，并循着这些风险点追踪企业的整个经营链条，以便排除、确认任何一个环节上的风险并提示或有无形资产负债，为其后的投资谈判提供有力的支持。