山东省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）鲁刑终302号

抗诉机关山东省枣庄市人民检察院。

上诉人（原审被告人）何某民（外号“李胖子”），男，汉族，1973年3月3日出生于河北省文安县，初中文化，农民，户籍地暨居住地文安县。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2017年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于山东省枣庄市看守所。

辩护人曹军，山东居高律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）夏某华（外号“王工”），男，汉族，1986年10月23日出生于江苏省盐城市，大专文化，户籍地暨居住地盐城市亭湖区。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2018年3月24日被刑事拘留，3月27日被指定居所监视居住，3月29日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于山东省枣庄市台儿庄区看守所。

辩护人蒋旭，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）吴某国（别名“吴号召”），男，汉族，1985年2月15日出生于山东省郯城县，初中文化，农民，住郯城县。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2017年5月4日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于山东省枣庄市看守所。

辩护人乔峰，山东晨浩律师事务所律师。

原审被告人朱某椿，男，汉族，1963年9月13日出生于江苏省盐城市，初中文化，无业，户籍地暨居住地盐城市亭湖区。因犯非法买卖制毒物品罪于2011年3月16日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三十五万元。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2014年12月3日被江苏省盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，次日因病被取保候审。2017年5月4日因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪被江苏省建湖县公安局刑事拘留，5月27日因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪被山东省枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于山东省枣庄市看守所。

辩护人冯殿美、罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。

原审被告人吴某学（绰号“老虎”），男，汉族，1972年9月10日出生于山东省郯城县，小学文化，农民，住郯城县。因涉嫌犯非法生产、买卖制毒物品罪于2017年5月4日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于山东省枣庄市台儿庄区看守所。

辩护人王海宁，江苏金朝阳律师事务所律师。

山东省枣庄市中级人民法院审理枣庄市人民检察院指控原审被告人朱某椿、吴某学犯非法生产制毒物品罪、制造毒品罪，原审被告人何某民、夏某华、吴某国犯非法生产制毒物品罪一案，于2019年6月26日作出（2018）鲁04刑初11号刑事判决。宣判后，枣庄市人民检察院提出抗诉，山东省人民检察院支持部分抗诉意见，原审被告人何某民、夏某华、吴某国提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审被告人朱某椿及其辩护人冯殿美、罗贤强，原审被告人吴某学及其辩护人王海宁到庭参加诉讼，山东省人民检察院指派检察员徐某、李某1依法出庭履行职务。现已审理终结。

原判认定，2014年七八月份至2017年5月，被告人朱某椿、吴某学伙同被告人何某民、夏某华、吴某国分工协作，先后在山东省微山县高楼农场、山东省枣庄市峄城区上农场东、西场私建加工窝点，违法生产国家管制的易制毒化学品盐酸羟亚胺（俗称“料头”）共计7298.338千克。其中，被告人朱某椿负责出资购买四氢呋喃、三乙胺等化工原料，联系制毒技术人员和盐酸羟亚胺买家，参与了全部违法产品的生产；被告人吴某学负责租赁场地，组织招揽工人，安排设备安装和运送盐酸羟亚胺产品，参与了全部违法产品生产；被告人何某民负责出资购买反应釜、锅炉等加工设备，负责在高楼农场加工窝点内违法生产2500千克盐酸羟亚胺的管理工作；被告人夏某华负责在高楼农场、坊上农场两处加工窝点内称重配料，指导生产，参与了全部违法产品的生产；被告人吴某国参与了高楼农场加工窝点的生产，在坊上农场东、西场加工窝点负责记账和日常管理工作，参与了全部违法产品的生产。2017年5月3日，公安人员在枣庄市峄城区上农场生产窝点查获朱某椿、吴某学等人违法生产的1323.338千克盐酸羟亚胺。

原判还认定，原审被告人朱某椿先后将违法生产的5975千克盐酸羟亚胺予以销售，具体事实如下：

1.2014年11月，原审被告人朱某椿将在山东省微山县高楼农场窝点违法生产的100件（每件25千克）盐酸羟亚胺，销售给广东省惠州市的胡某2、胡某3。

2.2017年1月8日，原审被告人朱某椿将在山东省枣庄市峄城区上农场窝点违法生产的30件（每件25千克）盐酸羟亚胺，销售给贵州省铜仁市的何某2。

3.2017年4月11日，原审被告人朱某椿将在山东省枣庄市峄城区上农场窝点非法生产的39件（每件25千克）盐酸羟亚胺销售给湖北省通山县的何某1、戴某。

4.2017年4月27日，原审被告人朱某椿将在山东省枣庄市峄城区上农场窝点非法生产的20件（每件25千克）盐酸羟亚胺销售给广西壮族自治区象州县的罗某1。

5.2017年4月30日，原审被告人朱某椿将在山东省枣庄市峄城区上农场窝点非法生产的50件（每件25千克）盐酸羟亚胺销售给广东省广州市的吴某3海。

原审法院根据上述事实和相关法律规定，撤销山东省东营市河口区人民法院（2011）河刑重初字第1号刑事判决对朱某椿宣告的缓刑；以非法生产、买卖制毒物品罪判处被告人朱某椿有期徒刑十五年，并处罚金一百五十万元，与前罪所判有期徒刑三年，并处罚金三十五万元并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金一百八十五万元；以非法生产、买卖制毒物品罪判处被告人吴某学有期徒刑十五年，并处罚金一百五十万元；以非法生产、买卖制毒物品罪判处被告人何某民有期徒刑六年，并处罚金七十万元；以非法生产、买卖制毒物品罪判处被告人夏某华有期徒刑八年，并处罚金二十万元；以非法生产、买卖制毒物品罪判处被告人吴某国有期徒刑七年，并处罚金二万元。没收违禁品及供犯罪所用财物一宗，由扣押机关依法处理。公安机关依法扣押的朱某椿现金一百七十万五千元、吴某学现金六万五千一百二十五元，吴某国现金一百六十元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。被告人吴某学的违法所得四十一万八千元予以追缴，上缴国库。

宣判后，山东省枣庄市人民检察院抗诉提出：原审判决对朱某椿犯制造毒品罪的事实和罪名认定错误，应当以制造毒品罪、非法生产制毒物品罪定罪处罚。

山东省人民检察院出庭检察员提出：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。对原审被告人朱某椿生产及向吴某3海销售的盐酸羟亚胺应以非法生产、买卖制毒物品罪定罪处罚；对其生产并销售给胡某2、胡某3、何某2、何某1、罗某1等人4725千克盐酸羟亚胺的行为，属于明知他人制造毒品而予以销售，应当以制造毒品共犯定罪处罚。朱某椿在缓刑考验期间、取保候审期间再犯数罪，社会危害性大，情节恶劣、后果严重，应当予以严惩，判处其无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

上诉人何某民提出：没有生产制毒物品的故意和买卖的行为，其行为不构成犯罪。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。

上诉人夏某华提出：原审判决对其量刑过重，请求改判。其辩护人提出：夏某华系从犯，具有坦白情节，依法应当对其从轻或减轻处罚。

上诉人吴某国提出：认定其犯非法生产、买卖制毒物品的事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。

二审庭审时，原审被告人朱某椿的辩护人提出：原审判决认定事实错误，朱某椿没有将盐酸羟亚胺销售给何某2、何某1、罗某1、吴某3海；朱某椿不明知盐酸羟亚胺的用途，没有制造毒品的主观故意，其行为不构成制造毒品罪。

原审被告人吴某学的辩护人提出：吴某学在羁押期间有立功表现，应当减轻处罚。

经二审审理查明，原判认定上诉人何某民、夏某华、吴某国及原审被告人朱某椿、吴某学共同生产、买卖制毒物品的事实，有朱某椿、吴某学、何某民、夏某华、吴某国关于在山东省微山县高楼农场和枣庄市峄城区上农场租赁场地、购买原料共同非法生产、买卖制毒原料盐酸羟亚胺的供述证实，在共同犯罪中，朱某椿负责购买原料及产品销售，吴某学负责租赁生产场地及组织人员进行生产及送货，何某民负责高楼农场出资，夏某华负责指导生产，吴某国负责记账和日常管理，五人参与了全部制毒物品的生产；证人胡某1、张某1、曹某等人证实，吴某学雇佣多名工人在其化工厂生产化工产品的证言；吴某学、夏某华、吴某国等人分别对生产地点高楼农场和坊上农场进行了指认；证人李某2、丁某、冯某等人分别证实，吴某学租赁高楼农场和坊上农场进行化工产品生产的情况；证人崔某、刘某、于某、李某3分别证实，出售四氢呋喃、三乙胺等化工原料及向坊上农场送原料的情况；公安机关现场勘验检查工作记录、鉴定意见证实从坊上农场扣押的58袋化工产品中检出羟亚胺；公安机关立案登记表、立案决定书证实本案侦破情况。原判认定原审被告人朱某椿将非法生产的盐酸羟亚胺销售给胡某2、胡某3、何某2、何某1、罗某1等人的事实，有证人胡某2、童某、龚某、张某2、何某1、戴某、罗某1等人关于到山东省境内购买“料头”（即盐酸羟亚胺）用于制造毒品氯胺酮的证言；张某2对吴某学、童某对朱某椿还进行了辨认并确认；证人曾某、吴某1等人分别证实，按照吴某3海的安排到山东省购买并运回盐酸羟亚胺，曾某、吴某1还对位于枣庄市峄城区的交易地点进行了指认；公安机关现场勘验检查笔录、鉴定意见分别证实，从龚某、张某2、何某1、戴某、罗某1等人制毒现场扣押毒品疑似物，从中检出氯胺酮成分；广东省惠州市中级人民法院刑事判决书对胡某2、胡建平从朱某椿处购买2500千克盐酸羟亚胺用于制造毒品的事实予以确认；公安机关车辆行驶轨迹信息证实相关涉案车辆到达山东省境内及返回的情况。另有公安机关户籍证明及证实朱某椿前科情况的刑事判决书等证据。

综合二审查明的事实及证据、抗诉及支持抗诉意见、上诉理由及辩护意见，对本案的争议焦点综合评判如下：

（一）原审被告人朱某椿将非法生产的盐酸羟亚胺销售给他人用于制造毒品的行为是否构成制造毒品罪。经审理认为，朱某椿曾因生产、买卖盐酸羟亚胺被刑事处罚，故其对盐酸羟亚胺的特性及用途熟知，对国家将其列入管制范围的情况及原因也是非常清楚的。盐酸羟亚胺的用途仅用于生产氯胺酮，不同于国家列管的其他制毒物品。朱某椿本人亦供述，盐酸羟亚胺卖给个人就是用来制造毒品的。朱某椿为牟利伙同吴某学等人共同生产盐酸羟亚胺并由其向胡某2、何某1、罗某1等多名制毒人员出售，用其制造出了大量的毒品氯胺酮。应当认定，朱某椿明知他人制造毒品而将其所生产的制毒物品销售给他人，依照我国刑法第三百五十条第二款的规定，与制毒者构成制造毒品共同犯罪。朱某椿伙同吴某学等人所生产但尚未销售的1323.338千克盐酸羟亚胺的数量应当认定为非法生产制毒物品的数量；朱某椿销售给吴某3海的1250千克盐酸羟亚胺因证实吴某3海购买后用于制造毒品的证据不足，不能认定为制造毒品的犯罪数量。综上，原判认定朱某椿向胡某2、胡某3、何某2、何某1、罗某1等制毒人员销售的4725千克盐酸羟亚胺的行为构成生产、买卖制毒物品罪的事实和确定的罪名不当，应予纠正。山东省人民检察院的出庭意见具有事实和法律依据，应予以采纳。朱某椿的辩护人提出，朱某椿不明知盐酸羟亚胺的用途，没有制造毒品的主观故意，其行为不构成制造毒品罪的辩护意见不能成立，不予采纳。

（二）上诉人何某民的行为是否构成非法买卖制毒物品罪。经审理认为，何某民与朱某椿、吴某学为牟取非法利益共谋并以极其隐蔽的方式生产、买卖制毒物品盐酸羟亚胺，出资并参与了在高楼农场全部产品的生产。何某民对生产的制毒物品虽未直接参与销售，但只是由于其与朱某椿、吴某学的分工不同，不能据此否认其参与共同犯罪。由于非法生产制毒物品罪是2015年11月1日开始实施的刑法修正案（九）新增的罪名，何某民与朱某椿、吴某学等人作为非法生产、买卖制毒物品犯罪的共同犯罪人，其行为依照当时的法律构成非法买卖制毒物品罪。故何某民及其辩护人提出没有生产制毒物品的故意和买卖的行为，其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。

（三）原判对上诉人夏某华的量刑是否过重。经审理认为，夏某华在伙同朱某椿、吴某学、何某民共同生产制毒物品过程中，积极参与并负责设备安装、技术指导等重要事项，对制毒物品的生产起到关键性作用，从其在共同犯罪中的地位和作用来看不属从犯。夏某华归案后认罪态度较好，但因其犯罪情节特别严重，原审法院根据其犯罪事实和所具有的量刑情节作出的刑罚量刑适当。故夏某华及其辩护人提出“量刑过重”“夏某华系从犯，具有坦白情节，依法应当从轻或减轻处罚”的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。

（四）上诉人吴某国的行为是否构成非法生产、买卖制毒物品罪。经审理认为，认定吴某国非法生产、买卖制毒物品犯罪的证据，有其本人关于伙同朱某椿、吴某学等人共同生产、买卖盐酸羟亚胺的供述，吴某学、夏某华等人关于吴某国参与生产、买卖制毒物品的供述，公安机关提取的盐酸羟亚胺、制毒设备及物品等物证证实，足以认定。故吴某国及其辩护人提出认定其犯非法生产、买卖制毒物品的事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。

（五）原审被告人朱某椿将盐酸羟亚胺销售给何某2、何某1、罗某1、吴某3海的行为能否认定。经审理认为，吴某学、吴某国、夏某华均证实朱某椿负责将生产的盐酸羟亚胺对外销售，吴某学、吴某国等人在朱某椿的安排下负责送货，对于每次交易的时间和地点均有供述，且吴某学、吴某国等人的供述与参与相关交易的证人张某2、杨某、何某1、戴某、罗某2、罗某3、吴某1、吴某2等人关于到枣庄市购买盐酸羟亚胺的证言相吻合，且有公安机关提取的购毒车辆的行驶轨迹信息等证据相印证，足以认定朱某椿向何某2、何某1、罗某1、吴某3海销售盐酸羟亚胺的事实。故朱某椿辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

（六）原审被告人吴某学的行为是否构成立功。经审理认为，二审审理期间，吴某学同监室人员李某4接受注射治疗时，突发过敏反应，吴某学发现并大声呼叫，及时关掉输液并呼叫医生，狱医及时赶到后判定是药物迟发过敏反应并及时抢救，后送到医院继续救治脱离危险。吴某学的行为是有益于他人的行为，但不构成刑法意义上的立功。故吴某学的辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人何某民违反国家对易制毒化学品的管理制度，伙同他人非法买卖制毒物品，数量特别巨大，其行为构成非法买卖制毒物品罪。上诉人夏某华违反国家对易制毒化学品的管理制度，非法生产制毒物品，数量特别巨大，其行为构成非法生产制毒物品罪。上诉人吴某国及原审被告人吴某学违反国家对易制毒化学品的管理制度，非法生产、买卖制毒物品，数量特别巨大，其行为构成非法生产、买卖制毒物品罪。原审被告人朱某椿违反国家对易制毒化学品的管理制度，非法生产、买卖制毒物品，明知他人制造毒品而将生产的制毒物品销售给他人，系制造毒品犯罪的共犯，其行为分别构成非法生产制毒物品罪、制造毒品罪。朱某椿犯有数罪，依法应当实行并罚。山东省人民检察院的支持抗诉意见、枣庄市人民检察院的部分抗诉意见成立，应予支持。原审判决对朱某椿部分制造毒品犯罪的事实认定和确定罪名错误，应予纠正。朱某椿仅是明知他人制造毒品而向其销售，虽系制造毒品罪的共犯，但从其所起作用来看，系从犯，应当从轻处罚。朱某椿、吴某学、夏某华、吴某国非法生产或买卖制毒物品，情节均特别严重，应依法予以处罚。何立非法买卖制毒物品数量大，应依法予以惩处。朱某椿、吴某学、何某民、夏某华、吴某国在其所参与的共同犯罪中均起主要作用，但何某民、夏某华、吴某国所起作用相对来说小于吴某学、朱某椿。朱某椿在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和所犯新罪判处的刑罚并罚。各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见、各原审被告人的辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。原审法院对吴某学、何某民、夏某华、吴某国的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条，第七十七条第一款，第十二条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

（一）维持山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04刑初11号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项及第二项中对被告人朱某椿犯非法生产、买卖制毒物品罪的定罪及量刑部分，即撤销山东省东营市河口区人民法院（2011）河刑重初字第1号刑事判决对朱某椿宣告的缓刑；被告人朱某椿犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一百五十万元；被告人吴某学犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一百五十万元；被告人何某民犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金七十万元；被告人夏某华犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万元；被告人吴某国犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；

（二）撤销山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04刑初11号刑事判决第二项中对被告人朱某椿确定的数罪并罚部分，即与前罪所判有期徒刑三年，并处罚金三十五万元并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金一百八十五万元；

（三）原审被告人朱某椿犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法生产、买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金一百五十万元；与前罪所判有期徒刑三年，并处罚金三十五万元并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

本判决为终审判决。

审判长　　李仲轲

审判员　　李国栋

审判员　　吕仲亚

二〇二〇年三月十一日

书记员　　韩兆磊