山东省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）鲁刑终421号

原公诉机关山东省济南市人民检察院。

上诉人（原审被告人）率某宝，男，汉族，1975年2月28日出生于黑龙江省尚志市,原帅歌家居购物广场有限公司法定代表人、董事长、总经理，户籍地济南市章丘区，住济南市章丘区。2017年11月21日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人陈纲，河北卓冠律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）马某，女，汉族，1978年11月11日出生于山东省济南市，中专文化，济南帅歌家居购物广场有限公司财务总监、股东，章丘“颖之秀”美容店店主，户籍地济南市章丘区，住济南市章丘区。2017年12月1日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人杨娅楠，山东轩鼎律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）辛某波，男，汉族，1976年3月25日出生于山东省济南市，高中文化，济南帅歌家居购物广场有限公司股东，住济南市章丘区，2017年12月11日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人马大山，山东博瀚源律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）马某，男，汉族，1980年8月24日出生于山东省济南市，初中文化，济南帅歌家居购物广场有限公司股东，户籍地济南市章丘区，住济南市章丘区。2018年1月3日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年1月17日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人徐景山，山东鲁创律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）高某超，男，汉族，1990年2月8日出生于黑龙江省尚志市，大专文化，济南帅歌家居购物广场有限公司员工，户籍地黑龙江省尚志市，住济南市章丘区。2017年12月11日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人陈尊贵，北京大成（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李某家（曾用名李家飞），男，汉族，1983年5月31日出生于山东省济南市，高中文化，济南帅歌家居购物广场有限公司股东，章丘“快车道”汽车美容店店主，户籍地济南市章丘区，住济南市章丘区。2017年12月11日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2018年1月17日被逮捕。现羁押于山东省济南市看守所。

辩护人白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。

辩护人苏云，北京大成（济南）律师事务所律师。

山东省济南市中级人民法院审理济南市人民检察院指控原审被告人率某宝犯集资诈骗罪、原审被告人马某、辛某波、马某、高某超、李某家犯非法吸收公众存款罪一案，山东省济南市中级人民法院于2019年9月29日作出（2018）鲁01初55号刑事判决书。宣判后，检察机关不抗诉，率某宝、马某、辛某波、马某、高某超、李某家不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭并为上诉人马某、辛某波、马某、高某超指定了辩护人，经过阅卷，讯问上诉人，听取各辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：

（一）被告人率某宝集资诈骗事实

被告人率某宝自2011年起在济南市做“我爱我家”晾衣架山东区总代理，2014年6月在济南市章丘区注册成立济南帅歌家居购物广场有限公司（以下简称帅歌公司），率某宝任该公司董事长、总经理。该公司成立时股东为率某宝、辛某波、马某，2015年8月，公司股东变更为率某宝、辛某波、马某、马某、李某家。2015年6月、2017年3月，帅歌公司青岛分公司、济南天桥分公司分别成立，2016年9月5日，率某宝在济南市成立山东帅歌泰渭企业管理咨询有限公司（以下简称帅歌泰渭公司）。自2013年3月至2017年11月，率某宝先后通过担任“我爱我家”晾衣架山东区总代理、控制帅歌公司、帅歌公司青岛分公司、济南天桥分公司、帅歌泰渭公司（该公司无独立财务）以及在山东临沂、济宁、黑龙江、吉林、新疆、河南等地合作商团队，以发布宣传画册、举办演出、会议以及口口相传等为宣传手段，以销售商品为名或者在完全没有实物销售的情况下，采取所谓“零元消费”“消费创造价值、帅歌分享经济”等模式，以在一定期限内给予高额回报为诱饵，向社会不特定人群大量非法集资。被告人率某宝将筹集到的资金大部分用于返还前期集资参与人的本金和收益，部分用于购买房产、汽车等高档消费，给后期集资参与人造成巨额经济损失。经鉴定，自2013年3月至2017年11月，率某宝以及帅歌公司等共计吸收集资参与人21739人，非法集资总额20.57956962亿元，共计给16293名集资参与人造成经济损失6.342772957亿元。

（二）被告人马某、辛某波、马某、高某超、李某家非法吸收公众存款事实

1.被告人马某作为帅歌公司财务总监、股东，通过其经营的“颖之秀”美容店，在未经国家金融行政管理机关批准的情况下，自2015年6月至2017年11月，共计参与向社会不特定人员非法吸收存款7998.620468万元，至案发已返还6185.897万元，未返还1726.9278128万元。

2.被告人辛某波作为帅歌公司股东，在未经国家金融行政管理机关批准的情况下，自2015年12月至2017年11月，共计参与向社会不特定人员非法吸收存款1.0409855764亿元，至案发已返还9148.80674万元，未返还1261.049024万元。辛某波获取工资、提成共计6480278.84元。

3.被告人马某作为帅歌公司股东，在未经国家金融行政管理机关批准的情况下，自2016年1月至2017年11月，共计参与向社会不特定人员非法吸收存款5542.798747万元，至案发已返还4080.68327万元，未返还1462.115477万元。马某获取工资、提成共计2503621.03元。

4.被告人高某超作为帅歌公司员工，负责文化宣传和员工培训工作，同时负责发展黑龙江和济南章丘地区的市场，在未经国家金融行政管理机关批准的情况下，自2015年8月至2017年11月，共计参与向社会不特定人员非法吸收存款共计5508.035189万元，至案发已返还4979.056794万元，未返还528.978395万元。高某超获取工资、提成共计864286.40元。

5.被告人李某家作为帅歌公司股东并通过其经营的章丘“快车道”汽车美容店，在未经国家金融行政管理机关批准的情况下，自2015年11月至2017年11月，共计参与向社会不特定人员非法吸收存款共计1934.97175万元，至案发已返还1064.903654万元，未返还870.068096万元。李某家获取工资、提成共计2241212.43元。

案发后，侦查机关冻结被告人率某宝等人名下及相关单位银行账户资金5156.6304万元，扣押现金343.953万元，查封房产9套，扣押汽车7辆以及其他物品一宗。

2017年11月21日、12月1日，被告人率某宝、马某分别被公安机关电话传唤到案，同年12月11日，被告人辛某波、高某超、李某家被公安机关电话传唤到案，2018年1月3日，被告人马某被公安机关抓获归案。

上述事实有业经原审开庭审理时质证并确认的证人证言、书证、司法鉴定意见书及其补充说明、被告人供述和辩解等证据予以证实。

原审法院根据上述事实和证据，依照相关法律规定，以集资诈骗罪判处被告人率某宝无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法吸收公众存款罪判处被告人马某有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人辛某波有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人马某有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人高某超有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；以非法吸收公众存款罪判处被告人李某家有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；查封、扣押的房产、车辆、物品依法处置后与冻结的银行存款、扣押现金，按照集资参与人的集资额比例返还各集资参与人；责令被告人率某宝退赔各集资参与人其余经济损失；追缴被告人辛某波违法所得6461084.23元、被告人马某违法所得2393907.22元、被告人高某超违法所得359687.69元、被告人李某家违法所得2230353.16元，继续追缴后按上述比例返还各集资参与人。

宣判后，被告人率某宝以“经营行为不构成犯罪，与客户之间是消费关系，司法鉴定意见不能作为定案依据，主观上无犯罪故意，客观上没有实施犯罪行为，一审判决认定事实不清，证据不足”为由提出上诉；被告人马某以“原审认定的所有涉案金额错误”为由提出上诉；被告人辛某波以“原审认定部分事实不清，量刑过重”为由提出上诉；被告人马某以“原审认定其在公司担任的职务、承担的管理职责、参与吸收资金数据计算错误”为由提出上诉；被告人高某超以“没有参与公司管理，不是公司在职员工，原审认定其参与的数额、工资提成有误”为由提出上诉；被告人李某家以“只是公司挂名股东，不参加公司经营管理，不是集资活动的组织者、领导者和模式的制定者”为由提出上诉。

二审审理期间，上诉人率某宝的辩护人提出“山东弘裕建设会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不能作为定案的依据，申请重新鉴定；本案的其他证据不足以定罪；率某宝主观上没有犯罪故意，客观上没有实施犯罪行为，不属于相关司法解释规定的集资诈骗情形，率某宝无罪”的辩护意见；上诉人的马某的辩护人提出“马某主观上没有犯罪的故意，客观上没有参与非法吸收公众存款的行为；具有自首、初犯、偶犯等法定或酌定量刑情节，可以从轻或者免除处罚”的辩护意见；上诉人辛某波的辩护人提出“原审法院认定辛某波参与吸收存款的数额、违法所得和造成损失数额的事实不清，证据不足；具有自首情节，无前科，初犯，偶犯，主观恶性小，社会危害不大，可从轻处罚”的辩护意见；上诉人马某的辩护人提出“马某不具有非法吸收公众存款的主观故意，主观恶性较小，初犯，偶犯，没有前科劣迹，认罪态度较好，请求从轻处罚”的辩护意见；上诉人高某超的辩护人提出“本案属于单位犯罪，原审事实不清，证据达不到确实、充分的证明标准，上诉人构成自首”的辩护意见；上诉人李某家的辩护人提出“李某家系公司的挂名股东，在犯罪中起到从犯的辅助作用；构成自首，无犯罪前科，初犯，偶犯，认罪，积极参与社会公益活动，依法应酌情从轻处罚”的辩护意见。

经二审审理查明的主要事实与证据与一审相同。二审另查明，上诉人率某宝中国兴业银行账号给各上诉人汇款情况：2016年2月至2017年10月，共汇给上诉人马某工资款33768.60（已查扣现金）；2015年12月至2017年10月，共汇给上诉人辛某波工资款3752215.98元；2016年2月至2017年10月，共汇给上诉人马某工资款2040733.24元；2016年4月至2017年11月，共汇给上诉人高某超工资款1101400.8.元；2016年3月至2017年10月，共汇给上诉人李某家工资款2435708.20元。上述款项均系违法所得，应依法追缴。其中，公安机关已经冻结辛某波名下存款19194.61元、马某名下存款109713.81元、高某超名下存款504598.71元、李某家名下存款8159.27元。

针对各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据本院查明的事实和证据，本院综合评判如下：

一、关于本案的证据。首先，本案的司法鉴定意见书可以作为证据使用。经查，在案的司法鉴定许可证证实山东弘裕建设会计司法鉴定所具有从事会计司法鉴定的资质，在案的会计司法鉴定证书证实本案的审计人员化立志具有会计司法鉴定资格，在案的注册会计师执业证书证实本案的审计人员黄某具有注册会计师资格，二人均具有相关的专业资质和专业知识，其出具的鉴定意见可以作为定罪量刑参考。鉴定意见书的审计检材系侦查机关依法查扣的投资协议、财务资料等，上述检材及检验过程均在鉴定意见书中予以说明，属于鉴定意见书的组成部分，该鉴定意见书业经一审庭审出示、质证，各上诉人及其辩护人均未提出异议，故上述检材的真实性、合法性本院予以确认。关于鉴定意见书的审计方法，一审判决已予以分析，本院予以确认。其次，在案的帅歌公司工作人员、加盟商、集资参与人的证人证言、消费服务合同、帅歌分享经济模式投资协议书等书证均能证实各上诉人通过“零元消费”“帅歌分享经济”模式向社会不特定对象吸收资金的事实，公司的营业执照等证实各上诉人没有向社会吸收资金的资质，司法鉴定意见书及其说明证实了非法集资的数额、人数、造成的损失情况，上述证据与各上诉人的供述相互印证，足以认定。各上诉人及其辩护人关于鉴定意见书不能采信并申请重新鉴定、一审认定事实不清、证据不足的意见不能成立，不予采纳。

二、关于各上诉人的定罪。上诉人率某宝及其辩护人提出“率某宝主观上没有集资诈骗故意，客观上没有集资诈骗犯罪事实，不构成集资诈骗罪”的意见。经查，在案证据证实率某宝通过其创造的名为“零元消费”“帅歌分享经济”，采取场内消费、场外消费等模式，在未经有关部门批准的情况下，通过公开向社会宣传，承诺在一定期限内以货币、实物等还本付息的方式，向社会不特定对象非法吸收资金。在案的鉴定意见书以及其补充说明证实率某宝吸收资金后主要用于返还客户投资以及购房、买车等消费，极少用于生产经营活动，导致本案大量的集资款不能返还，应当认定率某宝具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪，应予惩处。上诉人率某宝及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人马某辩护人提出“马某主观上没有犯罪故意，客观上没有参与非法吸收公众存款”的意见，上诉人马某及其辩护人提出“马某受率某宝指挥，在公司中没有具体管理职责，主观上不具有犯罪故意”的意见；上诉人辛某波提出“其没有犯罪故意，公司经营状况良好，应容许该模式发展”的意见；上诉人高某超及其辩护人提出“本案属于单位犯罪，高某超未参与公司管理”的意见；上诉人李某家及其辩护人提出“李某家系挂名股东，不参加公司经营”的意见。经查，上诉人率某宝自2013年3月即从事非法集资活动，2014年6月，率某宝在济南市章丘区注册成立帅歌公司并担任董事长、总经理，该公司自成立以来主要从事非法集资活动，根据相关司法解释的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，故本案应当认定为率某宝等自然人犯罪。上诉人马某、辛某波、马某、李某家先后成为帅歌公司的股东，高某超虽非帅歌公司股东但负责员工的培训和公司文化宣传，均明知率某宝通过“零元消费”“帅歌分享经济”模式对外非法吸收资金，仍积极参与，均构成非法吸收公众存款罪。各上诉人及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

三、关于各上诉人的量刑。上诉人率某宝提出“应对其减轻处罚”的意见。上诉人马某的辩护人提出“马某具有自首、初犯、偶犯等法定或者酌定量刑情节，可以从轻或者免除处罚”的意见；上诉人马某及其辩护人提出“马某主观恶性较小、初犯、偶犯，没有前科劣迹，认罪态度较好，请求从轻处罚”的意见；上诉人辛某波及其辩护人提出“辛某波构成自首、坦白、悔罪态度好，主观恶性小，从轻处罚”的意见；上诉人高某超及其辩护人提出“高某超构成自首，从轻处罚”的意见；上诉人李某家及其辩护人提出“李某家系从犯，构成自首，无犯罪前科，初犯、偶犯，认罪，依法酌情从轻处罚”的意见。经查，自2013年3月至2017年7月间，上诉人率某宝及其控制的公司、团队共向21739位投资人对外吸收资金合计2057956962.51元，截止案发共造成经济损失6.3亿余元，吸收的资金数额及造成的损失数额特别巨大，情节特别严重，一审法院根据法律规定判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产，量刑适当。上诉人马某、马某、辛某波、高某超、李某家均系非法集资犯罪活动的管理者和骨干人员，在非法吸收公众存款共同犯罪中作用相当，均系主犯。上诉人马某、辛某波、高某超、李某家接公安机关电话传唤主动到案，如实供述主要犯罪事实，构成自首。各上诉人的犯罪情节、认罪态度等法定、酌定量刑情节，一审判决已予以认定，并在量刑时充分考虑和体现，本院予以确认。各上诉人及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

上诉人率某宝作为集资诈骗犯罪的组织者、管理者，应当对全案造成的损失负责。各上诉人在犯罪活动中获取的工资、提成等违法所得依法予以追缴，原审判决认定各上诉人实际上获取的违法所得数额有误，本院予以纠正，未到案的其他违法所得继续追缴，各集资参与人其余的经济损失责令上诉人率某宝退赔。各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见部分成立，予以采纳。

综上，上诉人率某宝以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。上诉人马某、马某、辛某波、高某超、李某家违反国家金融管理法律规定，向社会公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪。率某宝集资诈骗行为给集资参与人造成重大经济损失，情节特别严重，依法应予严惩。上诉人马某、辛某波、高某超、李某家接公安机关电话传唤到案后，如实供述主要犯罪事实，构成自首，可依法从轻处罚。查扣在案的房产、车辆、物品以及冻结的银行存款、现金依法处置，依法追缴各上诉人的违法所得、继续追缴其它违法所得，上述款项按照集资参与人集资额比例返还集资参与人，责令上诉人率某宝退赔各集资参与人其余经济损失。各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见部分成立。原审判决认定主要事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）（三）项、第五条第一款之规定，判决如下：

一、维持山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01刑初55号判决第一项对上诉人率某宝、马某、辛某波、马某、高某超、李某家的定罪、量刑部分。

二、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01刑初55号判决第二项对涉案财物的处置部分，第三项责令被告人退赔和违法所得的追缴部分。

三、查封、扣押在案的房产9套、车辆7辆、物品一宗及冻结在案的银行存款5156.6304万元依法进行处置、甄别，所得款项与扣押现金343.953万元（以上房产、车辆与冻结银行存款详见财产清单），按照集资参与人的集资额比例返还各集资参与人。

四、继续追缴上诉人辛某波违法所得3733021.37元，追缴上诉人马某违法所得1942819.53元，追缴上诉人高某超违法所得596802.09元，追缴上诉人李某家违法所得2427548.93元，其他未到案的违法所得继续追缴，追缴到案的款项按照上述比例返还各集资参与人，责令上诉人率某宝退赔各集资参与人其余经济损失。

本判决为终审判决。

审判长　谢　萍

审判员　蒋海年

审判员　方琳琳

二〇二〇年三月九日

书记员　王少颖