四川省高级人民法院

刑 事 附 带 民 事 判 决 书

（2020）川刑终426号

原公诉机关四川省成都市人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵某浩，男，藏族，1989年11月7日出生于四川省金川县，高中文化，无业，户籍所在地金川县。因本案于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于成都市看守所。

辩护人张**，四川纵和律师事务所律师。

被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）舒某2，男，汉族，1965年3月20日出生，户籍所在地贵州省遵义县，系被害人舒某3均之父。

被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁某，女，汉族，1961年12月20日出生，户籍所在地贵州省遵义县，系被害人舒某3均之母。

被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）舒某1，男，汉族，2013年3月29日出生，户籍所在地贵州省遵义县，系被害人舒某3均之子。

四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人赵某浩犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人舒某2、梁某、舒某1提起附带民事诉讼一案，于2020年7月16日作出（2020）川01刑初15号刑事判决。原审被告人赵某浩不服，提出上诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。

四川省成都市中级人民法院判决认定，2013年12月5日凌晨1时50分许，被害人舒某3均、吴某、杨某1等数人与被告人赵某浩及张某康（已判）等人，在成都市金牛区“刘明记双流老妈兔头”饭店因踩碰引发纠纷后，张某康持刀将杨某1右肩部刺伤。在双方被劝离后，舒某3均等人发现杨某1受伤，遂返回饭店内找到张某康等人，继而与张某康、赵某浩发生打斗。在打斗中，张某康再次持刀向舒某3均、杨某1捅刺，并在吴某等人逃离时，与赵某浩共同追打吴某。赵某浩用椅子将吴某砸倒在地后，张某康上前向吴某右胸背部猛刺一刀，二人逃离现场。舒某3均因左肩部刀刺所致左颈外静脉断裂、右肺下叶破裂，大量出血，失血性休克经医院抢救无效死亡。经鉴定，吴某右胸部损伤致右肺破裂，为重伤；杨某1头部皮肤损伤致瘢痕形成，为轻微伤。2019年8月23日14时48分，公安机关在成都市地铁七号线龙爪堰站站内将赵某浩挡获。

另查明，张某康与赵某浩的行为，确已给被害人舒某3均的亲属造成了丧葬费、交通费等经济损失。成都市中级人民法院（2014）成刑初200号刑事附带民事判决书确定张某康赔偿舒某3均的亲属丧葬费20897.50元、交通费5000元、误工费2500元、住宿费1616元，合计30013.50元。张某康通过近亲属代为赔偿10万元。

原判以经过庭审质证的物证，书证，勘验、检查笔录，鉴定意见，视听资料，被害人陈述，证人证言以及被告人供述和辩解等证据证明上述事实。原判认为，被告人赵某浩因琐事纠纷，持椅子参与打斗，伙同张某康致一人死亡、一人重伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人赵某浩在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人赵某浩归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人赵某浩及同案犯张某康的犯罪行为确已给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，其应与张某康共同对成都市中级人民法院（2014）成刑初200号刑事附带民事判决书第三项确定的损失承担赔偿责任。原判认定被告人赵某浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人赵某浩对成都市中级人民法院（2014）成刑初200号刑事附带民事判决书第三项确定的损失承担共同赔偿责任，即赔偿附带民事诉讼原告人舒某2、梁某、舒某1丧葬费20897.50元、交通费5000元、误工费2500元、住宿费1616元，合计30013.50元；驳回附带民事诉讼原告人舒某2、梁某、舒某1的其他诉讼请求。

上诉人赵某浩上诉提出：原判认定事实和适用法律错误，赵某浩虽与受害方发生了踩碰，但之后没与受害方发生争执，对同案张某康与受害方的争执不知情；在受害方多人冲过来打己方时，举起椅子保护和还击系正当防卫；在冲出餐馆追打受害人吴某时，也不知道张某康会用刀捅刺吴某，没有与张某康共同犯罪的故意；在张某康已经赔偿附带民事诉讼原告人的情况下，判处其承担赔偿责任不当，应当驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求。

赵某浩的辩护人辩护提出:赵某浩不应当对被害人死亡、重伤的结果承担法律责任，被害人有过错在先，本案系激情犯罪，赵某浩认罪态度好、有悔罪表现，建议从轻处罚。

经审理查明，2013年12月5日凌晨1时50分许，上诉人（原审被告人）赵某浩及张某康（已判）等人在成都市金牛区“刘明记双流老妈兔头”饭店用餐。期间，赵某浩在上厕所返回时与林某擦肩而过，赵某浩返回饭店继续用餐，林某告诉同伴朱某有人踩了其一脚，张某康听见后上前与林某、朱某及杨某1发生纠纷并持刀将杨某1右肩部刺伤。在双方被劝离后，舒某3均（男，殁年24岁）、吴某、朱某、杨某1等人发现杨某1受伤，遂返回饭店内找到张某康等人，继而与张某康、赵某浩发生打斗。在打斗中，张某康再次持刀向舒某3均等人捅刺，并在对方逃离时，冲出饭店追打吴某。赵某浩随后追出饭店，用椅子将吴某砸倒在地，张某康上前向吴某右胸背部猛刺一刀，后二人逃离现场。舒某3均因左肩部刀刺所致左颈外静脉断裂、右肺下叶破裂，大量出血，失血性休克经医院抢救无效死亡。经鉴定，吴某右胸部损伤致右肺破裂，为重伤；杨某1头部皮肤损伤致瘢痕形成，为轻微伤。2019年8月23日14时48分，公安机关在成都市地铁七号线龙爪堰站站内将赵某浩挡获。另查明，成都市中级人民法院（2014）成刑初200号刑事附带民事判决书确定张某康赔偿舒某3均的亲属丧葬费20897.50元、交通费5000元、误工费2500元、住宿费1616元，合计30013.50元。张某康通过近亲属代为赔偿10万元。

上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：

1.受案登记表、破案报告书、到案经过、立案决定书，证实案件来源和赵某浩到案情况。

2.身份信息、身份材料，证实被告人及被害人的基本身份情况，赵某浩已经达到完全刑事责任年龄，附带民事诉讼原告人的户籍与被害人的近亲属关系等情况。

3.现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实现场位于成都市金牛区“双流老妈兔头店”。现场通道地面距店铺门口处发现血泊1处（1号标牌），带有血迹破损的椅子1把（2号标牌），破损的椅子零部件计残缺的前腿1个、残缺的后腿1个、残缺的椅子裙边零件2个共计4个（3号标牌），破损的椅子腿之间横梁零部件1个（4号标牌）。餐饮区分为大厅和卡座两部分，靠东北墙从南至北依次为卡座1、卡座2、卡座3、卡座4。在卡座1发现1个白瓷杯子（9号标牌），1把椅子表面发现血迹1处（10号标牌），3张带血的纸张（12号标牌），滴落血迹1处（13号标牌），餐桌表面血迹1处（14号标牌）。公安机关对上述血迹、纸张、椅子等物予以提取。

4.检查笔录，证实挡获张某康后，民警对其进行人身检查时发现张某康头部左侧有一伤口。

5.成都市中级人民法院（2014）成刑初200号刑事附带民事判决书和四川省高级人民法院（2015）川刑终字第207号刑事判决书，证实张某康因持刀捅刺舒某3均、吴某、杨某1，导致一死、一重伤、一轻微伤，构成故意杀人罪，被判处死刑，缓期二年执行。张某康赔偿舒某3均的亲属丧葬费20897.50元、交通费5000元、误工费2500元、住宿费1616元，合计30013.50元。张某康通过近亲属代为赔偿10万元。张某康的亲属代为赔偿被害人吴某、杨某1的经济损失并取得谅解。

6.成都市公安局物证鉴定所鉴定书，证实：（1）舒某3均右手指甲中的可疑斑迹、舒某3均左手指甲中的可疑斑迹、卡座1滴落地面血迹（13号标牌）、卡座1遗留桌面上血迹（14号标牌）的ＳＴＲ分型均与舒某3均一致。（2）卡座1遗留椅子上血迹（10号标牌）的ＳＴＲ分型均与张某康一致。（3）店铺口通道地面上血迹（1号标牌）、店铺口椅子背上的血迹（3号标牌）、店铺口椅子座位底下的血迹（3号标牌）的ＳＴＲ分型与吴某一致。（4）卡座1遗留杯口上血迹（9号标牌）、卡座1遗留白纸上血迹（12号标牌）的ＳＴＲ分型均与杨某1一致。

7.法医学尸体检验鉴定意见、尸检照片、病历材料等，证实经检验，舒某3均右背部平第7胸椎肩胛线处有一2.4×0.3ｃｍ斜行刺创，外上创角较钝，内下创角较锐，深入胸腔。左肩部有一10×0.1ｃｍ纵形切创（已缝合）。解剖检验，左、右胸腔均见少量血性液体。死因为舒某3均左肩部刀刺伤致左颈外静脉断裂；右背部刀刺伤深入胸腔致右肺下叶破裂，大量出血，因失血性休克死亡。致伤工具为单刃刺器形成。死亡时间确定为2013年12月5日上午8时50分。

8.四川鼎诚司法鉴定所法医临床学鉴定意见、病历材料，证实：（1）吴某于2013年12月5日2时在成都市西区医院治伤的情况。病历记载全身共计5处刀伤分别位于：左侧胸壁腋后线与腋前线之间一处3ｃｍ伤口、胸背部第8肋近脊柱两侧各有一处约2ｃｍ伤口、头右侧额部有一约4ｃｍ伤口、左侧颧弓耳前平外耳道有一约4ｃｍ伤口。吴某右胸部损伤致右肺破裂，鉴定为重伤二级；头面部左侧损伤致左颧骨骨折，鉴定为轻伤二级；头部、额面部损伤致皮肤瘢痕形成，鉴定为轻微伤。（2）杨某1于2013年12月5日3时在成都市金牛区人民医院治疗的情况。杨某1头部皮肤及右肩部皮肤损伤致瘢痕形成，鉴定为轻微伤。

9.案发现场监控录像，证实张某康与被害方开始起争执时，赵某浩并不在场。争执被劝开后，被害人一方离开现场后数分钟又返回“双流老妈兔头”店内找张某康一方。打斗期间，被害人一方突然散开并开始向店外跑，张某康追出店外连续击打吴某，接着赵某浩追出店外持凳子将吴某击倒后，张某康上前捅刺吴某背部位置一刀后离开，赵某浩再次持凳子击打了吴某一下后离开。

10.被害人吴某的陈述，证实2013年12月5日凌晨，吴某和杨某2、朱某、杨某1、牟某及吴某工作酒店的一个经理等人在“双流老妈兔头”吃宵夜。离开时，经理和同去的一两个人在大门口和一个还是两个陌生男子争吵。杨某1也走过去与后来拿刀捅伤吴某的那名男子面对面争吵了几句。朱某过来把对方男子劝开。这时听见有人说地上有血，回去找他们。吴某一方走到之前发生争吵的陌生男子一桌，吴某、杨某1、牟某的那个战友质问对方，意思是谁拿刀伤了这边的人。还没说几句，那个后来捅伤吴某的男子就从身上摸出一把10多公分长、有刀尖的折叠刀拿在右手上，不停的乱舞。吴某闪开后发现头上已经流血了，就从桌旁边的落地窗户跑了出去。对方两名男子追打吴某，其中一个就是拿刀的男子，另一名男子拿了一个板凳也在打吴某。案发时，只有拿刀男子手上有刀。吴某辨认出杨某1。

11.被害人杨某1的陈述，证实2013年12月5日凌晨，杨某1和杨某2、朱某、吴某、“林经理”以及朱某的朋友大约8、9个人在“双流老妈兔头”饭馆吃完宵夜，出门时看见朱某和“林经理”在大门处与一个还是两个陌生男子争吵。杨某1上前询问情况，双方发生推搡。当时对方有个穿深色拉链外套的人推了杨某1肩膀。被人劝开后，杨某1走出去大概十米远，才发现右肩在流血。杨某1一方就返回找到对方理论。对方有四五个男的和一二个女的。有人在吼“哪个把我老表弄伤了”。紧接着双方争吵抓扯起来，就听见打斗声，玻璃瓶、碗、盘子打碎的声音，不知怎么又被打伤前额的。杨某1辨认出舒某3均、吴某。

12.证人朱某的证言，证实2013年12月5日凌晨1点半左右，朱某和林忠良、陈维、杨某2、杨某1、吴某以及牟某、舒某3均等人在“双流老妈兔头”吃饭。朱某刚要走出店门就看到一个男子在与林忠良抓扯。朱某上前将男子劝开，吴某和杨某1也过来看发生了什么事。这时对方另一名男子也从饭店出来，出来后就与杨某1发生抓扯。朱某看到那名男子与杨某1抓扯时手上突然多出一把刀，右手持刀抵了杨某1肚子一下。之后朱某就上前把杨某1和那名男子分开，并把那名男子劝走了。朱某一方人走到大门外10米左右的位置，发现地上有血，才发觉杨某1受伤了。朱某一方10多个人重新回到饭店找到对方，与对方发生争吵，并且摔了对方桌子上的盘子。对方那个最开始用刀刺杨某1的男子就又把刀从身上摸出来，舒某3均就与那名男子在对打。那男子拿刀连续刺了舒某3均两刀左右，是右手反手持刀、刀尖朝下，持刀左右摆动对舒某3均进行捅刺的，并且用刀扎进了舒某3均的左右胸部，舒某3均身上、颈部都被扎出了血。后来杨某1的额头及肩部被这个男子重新刺伤。舒某3均打斗时一直是用拳头打的，同时朱某这方的人也用饭店的板凳打了那名持刀男子。当对方男子用刀刺舒某3均后，朱某这边的人就全部往外跑了。跑到一品天下街上的时候，舒某3均倒在路面上了，之后朱某就报警了。持刀刺人的男子拿的刀大概是20多公分、刀刃刀柄差不多长。朱某辨认出舒某3均、杨某1、吴某、张某康。

13.证人林某的证言，证实林某是瀚都国际酒店保安部经理。2013年12月5日凌晨2点钟的样子，林某和同事朱某、杨某2，以及朱某的老乡、朋友六七个人在“双流老妈兔头”吃宵夜。林某和朱某去上厕所，一个瘦高个男子与其擦肩而过时无意间踩了林某一脚。林某就告诉朱某有人踩了他一脚。这时跟在这名瘦高男子身后的一名寸头男子听见林某说话后，就停下来很凶的样子说“你说什么呢”，林某就说“他踩了我一脚”，寸头小伙子就想用手推林某。林某一看这人的打扮像操社会的，就劝说他算了。林某辨认出杨某1、张某康。

14.证人余某的证言，证实2013年12月5日凌晨1点50分左右，余某和舒某3均等人在“老妈兔头”吃饭。出门时牟某的一个朋友与一名进门的男子发生碰撞，双方发生了争吵。对方两名男子中不是被撞的那名男子就拿出一把刀在牟某那些朋友面前挥舞。双方被劝开后，走了10来米，牟某的一个朋友发现身上有血，是被对方拿刀男子刺伤了，就回去找对方理论。牟某的两个朋友就指责对方，场面就开始混乱起来。突然对方的拿刀男子又把刀拿出来挥舞。余某为了躲避就跳上餐桌。之后余某一方的人就往外跑。对方拿刀男子拿的刀是一把刀刃大概10多厘米长的刀。余某一方的人员整个过程中未持械。余某辨认出舒某3均、杨某1、张某康。

15.证人牟某的证言，证实2013年12月5日凌晨1时左右，牟某和亲戚杨某1、杨某2，以及朋友舒某3均、冯某、余思齐、朱某、吴某、“瀚都酒店”保安经理等10余人一起在一品天下大街“双流老妈兔头”饭店吃完饭，看见一个不认识的“瀚都酒店”工作人员在饭店门口和一个男子争执，当时“瀚都酒店”保安经理还把双方劝开了。后来突然听见身后又闹了起来，看见同去吃饭的人在和刚才发生争执的对方几个人闹，接着人群就散开了，有人喊有刀。之后一个男子倒在地上了，接着一个男子持刀向牟某扑来，牟某抓起椅子挡了他一下就跑。在路边看见舒某3均趴在路面上浑身是血，背上有个洞在出血。持刀男子当时持的是一把20多公分长的刀。牟某一方的人员整个过程中未持械。牟某辨认出舒某3均、吴某、杨某1、张某康。

16.证人冯某的证言，证实2013年12月5日凌晨2时许，冯某和战友牟某、余思齐、舒某3均等共10人左右在“双流老妈兔头”吃完宵夜，出店门时与一名男子发生了碰撞。对方过来另一名男子，从裤包内拿出一把10多公分长的折叠单刃刀，过来就朝杨某1身上刺了一刀。冯某一方看见对方有刀就把杨某1拉走，快要离开门口时，看见地上有血，才发现杨某1身上在流血。冯某等10余人就返回店里找动刀男子。舒某3均和杨某1上前问动刀的男子，说流血了，问对方怎么办。双方又发生争吵，后来不知道怎么的一下就打起来了。开始是舒某3均和这边一两个朋友在和对方两名男子打斗，之后拿刀男子就又将刀拿出来刺牟某等人，牟某拿凳子挡。一见对方拿刀出来了，有些人就跑了。冯某跑在路上时看见舒某3均躺在路上的，满身是血，就将舒某3均送医院了。对方只有发生碰撞的男子及拿刀男子参与了打斗，整个过程中只有拿刀男子手上有刀。冯某辨认出舒某3均、杨某1、吴某、张某康。

17.证人杨某2的证言，证实2013年12月5日凌晨，杨某2和朱某、杨某1、林某、吴某、牟某及其三个战友等人在“双流老妈兔头”吃完饭往外走，看见林某、朱某、杨某1、吴某和一个寸头男子在吵，很快双方就被劝开了。朱某看见杨某1的手在流血，还说看见对方寸头男子手上有刀。杨某2一方人就决定找这个寸头男子评理。找到对方后看见寸头男子和三男两女坐在一起。舒某3均、杨某1、吴某在问对方寸头男子怎么办。寸头男子回答语气很冲，问要干嘛。这时寸头男子右手拿出一把刀，刀尖朝下，向杨某2一方人员刺过来。舒某3均先是把手上的餐具摔在对方桌子上，赤手空拳和对方男子搏斗。杨某1和吴某下意识拿手在挡。牟某的一个战友跳上桌子叫对方的人不要乱动，寸头男子见状握刀向跳上桌子的战友挥过去。同时双方都有人在摔桌子上的瓶子和碗，还有人拿座椅在砸。寸头男子就用刀向杨某2一方的人挥舞，杨某2一方见状就都往外跑。只有寸头男子拿一把折叠刀，打开后20厘米左右长。杨某2辨认出舒某3均、杨某1、吴某、屈某、寸头动刀男子张某康。

18.证人屈某的证言，证实2013年12月5日凌晨，屈某和肖某及其女友、“张老四”（张某康）、赵某浩等人在一品天下唱完歌后，又到“老妈兔头”吃夜宵。吃饭时一下冲过来10多个小伙子，其中一个小伙子手上拿着啤酒瓶将其摔烂。屈某就跑到门外大坝子去了，过了5、6分钟，那10来个小伙子先跑出来，然后看见“张老四”从右边跑了，又过了2分钟看见赵某浩出来，满脸是血。屈某给“张老四”的哥哥“张老大”打电话说打架了，后来“张老大”就来了。“张老四”平时有随身带一把折叠刀的习惯，刀折叠时大概10厘米左右长。屈某辨认出赵某浩、肖某。

19.证人肖某的证言，证实2013年12月5日肖某过生日，凌晨肖某和曾某、赵某浩及其女友、屈某、张某康等人到“老妈兔头”吃夜宵。进去后，过了几分钟从外面冲进来10多个男的开始打，其中有人说，敢欺负我们朋友，就打起来了。二三十秒后对方就撤离往老妈兔头外面跑去。之后肖某和曾某一同离开时看见外面地上躺了个男子，旁边还有两滩血迹。打架时，对方是赤手空拳。肖某辨认出屈某、张某、赵某浩、曾某。

20.证人曾某的证言，证实2013年12月5日凌晨，曾某和朋友肖某以及肖某的几个朋友在“双流老妈兔头”店吃宵夜，刚坐下没有多久，从餐厅门口就冲过来大概7、8个小伙子，朝曾某这边的几个男子说“你们把我兄弟伙弄到了”，说完就开始打起来。后来看见大门外躺了个男子，身上还有血迹。曾某辨认出肖某、屈某、张某，辨认出张某康是案发时参加打斗的人、杨某1是对方冲过来打的男子之一。

21.证人王某1（“双流老妈兔头”店经理）的证言，证实2013年12月5日凌晨1时54分左右，门口围了几个男子好像要打架，后被座“卡3号”一边的男子劝开了。当王某1去了解情况，这时座“卡3号”一边的男子有10个人左右再次返回店内，他们进店内就找座“卡1号”的人理论。其中一名男子手拿一瓶豆奶在“卡1”桌子上敲了一下，瓶子都碎了，嘴里还在说什么。接着双方就开始了打斗。王某1走到门口看见一名男子倒在地上，身上在流血，身边还有个被砸坏的板凳。王某1辨认出“卡1号”未参与打架的男子屈某、“卡1号”参与打架并动刀男子张某康、“卡1号”参与打架男子赵某浩。

22.证人李某（“双流老妈兔头”店传菜员）的证言，证实2013年12月5日凌晨1时52分左右，在店门口听见三名男子在门口过道处争吵，一名男子右手拿着一把折叠刀放在身后，几秒钟后拿刀的男子就用刀朝和他争吵的男子刺了一下。过了会，刚才离开的10名左右男子又返回店铺内往大厅“卡1号”桌走，其中一名男子手中拿了一个玻璃瓶往桌上敲了两下，瓶子敲烂了。同时卡1桌一名男子站在桌上，接着双方就打起来了。后来，一名男子用板凳在过道处追打另一男子，被追打的男子跑慢了几步头部被板凳砸伤，之后倒地不动了，接着拿凳子的男子用板凳举过头顶朝倒地男子砸去，随后之前拿刀的男子用刀由上往下朝倒地男子背部用很大力气刺去，随后就逃走了。

23.证人胥某（“双流老妈兔头”店员工）的证言，证实2013年12月5日凌晨1时50分左右，胥某听到隔壁大厅有吵架声，看到“卡3”的客人正站在大厅门口，其中几个人对一个男子说没事就走了，这时走在后面的一个人看到地上有血，就追上去问被拉的男子是不是出血了。“卡3”客人就停在吧台大门外，大概1分钟，几个人就返回大厅，向“卡1”冲过去，一群人就打起来了。打了一会儿“卡3”客人就往外跑，“卡1”客人在后面追，其中一个男子跑到吧台大门外，被另一个在后面追的人直接用椅子打翻在地，另一个男子又像是用什么东西朝倒地男子上身插了下，然后就跑了。胥某辨认出杨某1。

24.证人王某2（“双流老妈兔头”店员工）的证言，证实2013年12月5日凌晨2点左右，“卡3”客人结账离开，没过多久，“卡3”的10多个客人又回来冲向卡1的客人，有人说你们把我们兄弟伤到了，之后“卡3”客人有几个人将空啤酒瓶摔在“卡1”桌子上，双方就打起来了。之后“卡3”的客人又全部往外跑，“卡1”一个客人拿刀跟着“卡3”一个客人追。另一个“卡1”客人拿着板凳追出来，用板凳将那名“卡3”客人打倒在地。随后拿刀“卡1”客人用手中的刀刺倒在地上的“卡3”客人一刀，拿板凳的“卡1”客人又捡起板凳砸了倒地“卡3”客人头部。两名“卡1”客人就跑了。

25.证人郑某（“双流老妈兔头”店服务员）的证言，证实2013年12月5日凌晨2点左右，刚走了的六七个“卡3”客人又返回指着“卡1”一个平头客人说“你是不是打了我的兄弟”。没等那个客人说话，“卡3”客人先动手打了“卡1”平头客人，双方就打起来了。开始双方是用手打，“卡3”客人见对方两个人还手，就抓起桌上的碗和瓶子扔向那两个人，“卡3”客人也用板凳。后来“卡3”客人都很匆忙地往外跑，“卡1”被打两名客人就追出去，在店外一个“卡3”客人就被“卡1”两名客人追上了，“卡1”穿羽绒服的男子用板凳将“卡3”那名客人砸倒，之后“卡1”平头客人用刀刺了“卡3”客人一刀，卡1羽绒服男子又用板凳打了对方一下，随后两名“卡1”客人就跑了。

26.证人张某、雍某（张某康的哥、嫂）的证言，证实2013年12月5日凌晨2点过，接到电话得知张某康和别人打架了，在一品天下大街见到张某康嘴角、身上都有血。张某、雍某辨认出屈某、张某康、赵某浩。

27.证人邵某的证言，证实2013年12月初，张某康是和一男性朋友到崇州玩耍，借住其位于崇州市。邵某辨认出张某康。

28.同案犯张某康的供述和辩解，供称2013年12月5日0时许，张某康和“曲哥”在一品天下大街唱歌，后和“曲哥”、赵某浩及其女友、“肖老大”及其女友到“双流老妈兔头”店吃宵夜。之后张某康上厕所出来时，看见一名穿黑色外套的男子看着赵某浩边走边说“撞我干嘛”。张某康就将对方那名男子拦住推了一下，并质问他为什么骂其朋友。那名男子对着张某康说“干嘛干嘛”。这时那名男子的朋友也都向张某康围过来，张某康感觉情况不对便摸出随身携带的黑色猎刀，将刀刃甩开，正手持刀将刀握在手中。此时那名男子扑向在张某康，张某康就持刀向他胸口推了一掌。后来那名被张某康推的男子就被他身边的人劝开了。张某康回到座位不到一分钟，就看见对方一共十多个男子就过来了，其中一个男子说“谁动了我兄弟”，他们十多个人就用桌子上的碗和杯子向张某康一方扔过来。张某康和赵某浩起身和这十几个男子扭打在一起。张某康头部就被一个男子用凳子击中并被打翻在地，满脸都是血。张某康站起来，马上又被他们打翻在地。这时张某康就抽出裤包内的折叠猎刀打开，右手持刀，刀尖向上，向其周围的七、八名男子乱舞，刺中了一名男子的肩膀附近的部位。之后这群男子就开始往外面跑，张某康紧跟着追了出去。赵某浩跟在后面。张某康看见从窗台逃跑的男子，顺势就冲到他面前，向他头部位置舞两三次，打他头部一拳。赵某浩从其后面冲出来，用板凳猛砸了一下那名男子的头部，他瞬间倒地。张某康顺势右手反握住刀，刀尖朝下，朝那名倒地的男子后背处刺了进去。之后拔出刀又去追对方其他人，对方的人全跑完了，张某康就离开了，并将刀扔在了路上人行道树下。后张某康给张某打电话，让张某来接他。随后张某康和赵某浩坐了一辆“野的”逃往崇州市，住在朋友“娟娟”家，后赵某浩就离开了。在打斗过程中只有张某康有刀。刀是折叠刀，打开后20厘米左右长，黑色刀把，银色刀刃，刀宽1.5厘米左右，是其随身带的。张某康拿刀出来的目的就是想逼退对方。追刺对方，是因为被对方打倒两次，头部还流了很多血，想出气。整个过程只有张某康和赵某浩动了手和对方打。辨认出赵某浩、“曲哥”即屈某、“肖老大”即肖某和张某，并指认出打斗地点、逃跑路线、丢刀地点。

29.原审被告人赵某浩的供述与辩解，供称2013年12月5日，赵某浩、张某康、屈二哥一共6个人在一品天下大街一个KTV唱歌耍到大概凌晨1点左右，再去“双流老妈兔头”吃宵夜，坐在“双流老妈兔头”进大门往右走最里面的一张桌上。刚坐下，赵某浩和张某康去上厕所。赵某浩从厕所出来后，迎面撞到了一个男子，是肩膀轻轻的撞了一下。当时撞了以后对方也没说话，赵某浩也没说话就走回饭桌去了。赵某浩在饭桌边坐下，不到一分钟张某康也回来了。差不多一分钟，突然就有7、8名男子冲了过来，他们在喊：“打死!”还朝赵某浩一方砸东西。赵某浩的脑袋正中间感觉被什么东西砸了一下，右边耳朵也被什么东西划了一下，赵某浩感觉像个瓶子打中了他。赵某浩的脑袋和右耳就开始出血，赵某浩就害怕了，就随手操起左边的一把咖啡色椅子举起来护住头。赵某浩感觉对方还在朝他砸瓶子，赵某浩就举起椅子朝饭店大门外跑。快跑到饭店门口时，赵某浩就把举着的椅子朝右边随手丢了出去，赵某浩看见丢出去的椅子打中了一名男子，那名男子被椅子打倒在地，接着他起身坐在地上。这时赵某浩看见张某康跑过来踢了倒地的那名男子一脚，接着张某康伸手从上到下击打了那名男子一下。赵某浩就没再看了，跑出了“双流老妈兔头”饭店，和一名一起喝酒的女子跑了。没有看到张某康手里拿到什么东西，只看到他的手从上到下击打那名男子一下，也没看到具体打到那个部位。赵某浩走到张某康住的小区，在他们小区门口的绿化带里面看见张某康平躺在绿化带里，满头是血。张某康说他用刀伤到人了，要跑。两人就打了个出租车去了崇州，在张某康的一名女性朋友家里住下。10多天后赵某浩就离开了。赵某浩当天上身穿一件灰色羽绒服，下身蓝色牛仔裤，脚上好像穿的黑色皮鞋。赵某浩辨认出张某康。

本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，上诉人（原审被告人）赵某浩持椅子在公共场所伙同张某康（已判刑）参与打斗，共造成一人死亡、一人重伤、一人轻微伤的后果，在聚众斗殴的共同犯罪中，张某康持刀捅刺被害人并直接造成他人死亡和重伤的后果，其行为构成故意杀人罪，已受到刑事处罚；赵某浩与张某康共同击打被害人吴某，致吴某重伤，其行为已构成故意伤害罪；赵某浩在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；赵某浩归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；对附带民事诉讼原告人的损失，赵某浩应与张某康承担连带赔偿责任。

关于上诉人赵某浩提出系正当防卫的上诉理由，经审查，赵某浩持椅子与对方对打，且在被害方逃离时追打，与刑法中正当防卫的构成要件不符，不能成立。

关于上诉人赵某浩提出与张某康没有共同犯意，不应承担赔偿责任的上诉理由，经审查，赵某浩积极参与斗殴的行为，与张某康有概括的共同故意，虽没有直接击打被害人舒某3均，亦应对参与聚众斗殴中造成的损害后果承担共同侵权责任，对附带民事诉讼原告人的经济损失承担连带赔偿责任。该上诉理由不成立。

关于赵某浩辩护人提出其不应当对被害人死亡、重伤的结果承担法律责任，被害人有过错在先，本案系激情犯罪，赵某浩认罪态度好、有悔罪表现，建议从轻处罚的辩护意见，经审查，赵某浩参与聚众斗殴，且与张某康共同击打被害人吴某，致吴某重伤，是致人重伤的共犯，鉴于其在共同犯罪中从犯的地位、作用，归案后坦白认罪，可对赵某浩从轻处罚。

综上，原判决认定事实和定罪正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：

一、维持四川省成都市中级人民法院（2020）川01刑初15号刑事附带民事判决的第二、三项，被告人赵某浩对成都市中级人民法院（2014）成刑初200号刑事附带民事判决书第三项确定的损失承担共同赔偿责任，即赔偿附带民事诉讼原告人舒某2、梁某、舒某1丧葬费20897.50元、交通费5000元、误工费2500元、住宿费1616元，合计30013.50元；驳回附带民事诉讼原告人舒某2、梁某、舒某1的其他诉讼请求；

二、撤销四川省成都市中级人民法院（2020）川01刑初15号刑事附带民事判决的第一项，即被告人赵某浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；

三、上诉人（原审被告人）赵某浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年8月23日起至2024年8月22日止。）

本判决为终审判决。

本判决自宣告之日起即发生法律效力。

审 判 长　王静宏

审 判 员　温晓梅

审 判 员　舒　虹

二〇二〇年十一月十日

法官助理　王井余

书 记 员　刘明星

附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）多次聚众斗殴的；

（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

（三）在, 公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

（四）持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》

第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。

第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。

犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。

驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。

附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。