云南省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2020）云刑终1193号

原公诉机关云南省普洱市人民检察院。

上诉人（原审被告人）邢某涛，又名邢某博，男，1995年3月1日出生，汉族，河南省长垣县人，小学文化，住长垣县。2009年10月29日因犯故意杀人罪被河南省新乡市中级人民法院判处有期徒刑七年，2014年4月28日刑满释放，2019年12月5日因本案被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。现羁押于云南省墨江县看守所。

辩护人罗桥荣，云南行动律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢某卫，男，1990年12月23日出生，汉族，高中文化，河南省长垣县人，住长垣县。2019年11月25日因本案被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕，现羁押于云南省墨江县看守所。

辩护人王伟刚，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

云南省普洱市中级人民法院审理普洱市人民检察院指控原审被告人邢某涛、谢某卫犯运输毒品罪一案，于2020年7月30日作出（2020）云08刑初97号刑事判决。原审被告人邢某涛、谢某卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邢某涛、谢某卫，听取并审查辩护人罗桥荣、王伟刚的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2019年11月18日，被告人邢某涛、谢某卫乘坐由牛某（不批捕）驾驶的车牌号为豫Ａ×××**的黑色大众牌轿车从广西壮族自治区桂林市出发前往云南省景洪市。三人于11月19日到达景洪市，11月20日入住景洪澜山居观景酒店（以下简称观景酒店）。11月24日21时许，被告人邢某涛接到崔长帅的电话，让其到景洪市分厂接“货”，邢某涛便叫谢某卫驾驶豫Ａ×××**轿车一同前往，11月25日凌晨，邢某涛、谢某卫接到一名男子交给的一布袋毒品后，将布袋里的毒品取出藏匿于轿车后备箱左右两侧夹层内，然后开车返回景洪市区，途中邢某涛独自下车，用微信转账3000元人民币给谢某卫后入住朝阳宾馆，当天乘飞机返回桂林市。11月25日凌晨3时许，谢某卫驾车回到观景酒店。6时许，牛某、谢某卫驾乘豫Ａ×××**轿车从观景酒店出发，沿昆磨高速公路前往桂林市。9时15分，途经昆磨高速公路上行线Ｋ261＋500Ｍ处，墨江县公安局警务站民警从该车后备箱左右两侧夹层内检查出毒品氯胺酮共30包，遂将谢某卫、牛某抓获。经称量，查获的毒品净重14960克。墨江县公安局对邢某涛进行网上布控，同年12月5日，邢某涛乘飞机再次到达景洪市时被西双版纳州公安局机场分局民警抓获。

原审法院根据上述事实和相关证据，根据我国刑法的相关规定，以运输毒品罪分别判处被告人邢某涛、谢某卫无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。查获的毒品氯胺酮14960克予以没收销毁，扣押被告人邢某涛的手机一部依法没收。

宣判后，原审被告人邢某涛上诉提出：1.其是在崔长帅、“老昌”（绰号）的邀约、诱骗下前往云南，以为运输的物品是茶叶，不知道是毒品。2.当其怀疑所装载、运输的物品可能是违禁品时就自行离开，运输行为得以中止。3.其在归案后供述了崔长帅、“老昌”的相关情况，有立功情节。故认为原判量刑过重，请求对其从轻、减轻或者免除处罚。

邢某涛的辩护人提出：1.邢某涛系受人雇佣、指使运输毒品，在本案中起从属和辅助，系从犯。2.邢某涛归案后对“老昌”（昌音櫵）的照片进行了辨认，据悉昌音櫵已经归案，故邢某涛有重大立功表现。3.本案毒品尚未运抵目的地即被查获，属犯罪未遂，且邢某涛有中止犯罪的行为。4.邢某涛归案后认罪态度较好。综上，建议本院结合本案的毒品类型以及毒品尚未流入社会造成实际危害的具体情况，对邢某涛予以从轻处罚。

原审被告人谢某卫上诉称，其是被邢某涛利用驾车前往云南，主观上不明知运载的物品是毒品，亦不具有牟取非法利益的目的，且侦查机关在提取、扣押、称量、取样、送检过程中存在违法情形，不能证明扣押物品与检材之间具有同一性。故认为原判认定其犯罪的事实不清，证据不足，请求本院查明事实并依法改判。

谢某卫的辩护人王伟刚以谢某卫主观上不明知运输的物品系毒品，侦查机关在取证过程中存在严重违法情形，且有其他涉案人员未到案为由提出辩护意见，请求对谢某卫宣告无罪。

经审理查明，2019年11月25日凌晨，上诉人邢某涛、谢某卫在云南省景洪市分厂附近接到毒品后，将毒品藏匿于“豫Ａ×××**”号轿车的后备箱夹层内欲运往内地。同日9时15分许，当谢某卫乘坐牛某（不批捕）驾驶的上述轿车在途经昆磨高速公路上行线Ｋ261＋500Ｍ处时被抓获，民警当场从该车后备箱夹层内检查出毒品氯胺酮14960克。同年12月5日，邢某涛被西双版纳州公安局机场分局民警抓获。

原判认定的上述事实清楚，有下列证据证实：

1.受案登记表、立案决定书、抓获经过材料，证实公安机关于2019年11月25日在公开查缉过程中从“豫Ａ×××**”号轿车后备箱夹层内查获毒品可疑物并将上诉人谢某卫抓获，后经网上布控，于同年12月5日，在景洪市机场抓获被告人邢某涛的事实。

2.检查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实从“豫Ａ×××**”号轿车后备箱夹层内查获的毒品可疑物共30包。民警并从证人牛某身上查获手机2部，从邢某涛身上查获手机1部及郑州至西双版纳的航班登机牌1张。公安机关已对上述查获的物证依法予以扣押。

3.毒品可疑物称量笔录、毒品可疑物检材提取记录，证实经过称量，查获的30包毒品可疑物共计净重14960克。民警依法提取20份检材用物证袋封存备检。

4.普公司鉴[2019]1732号检验报告、鉴定意见通知书，证实从送检的20份检材中均检出氯胺酮成分。邢某涛、谢某卫对该鉴定意见无异议。

5.登机牌、人员活动轨迹资料，证实邢某涛于2019年10月间就到过景洪，28日乘飞机返回桂林。同年11月9日于牛某一起到过景洪。同年11月20日，邢某涛与谢某卫、牛某一起在景洪市双景景真寨景洪澜山居观景酒店3栋登记入住。11月25日，邢某涛乘飞机从景洪经昆明到桂林。11月27日从桂林乘飞机到景洪，11月30日入住洪市告庄西双景澜山居观景酒店3栋，12月1日下午从景洪乘飞机前往桂林。12月5日从郑州乘飞机前往景洪。

6.车辆活动轨迹资料，证实“豫Ａ×××**”号轿车于2019年11月24日21:28:07至25日02:25:19的行驶路线，与邢某涛、谢某卫供述接取“茶叶”的往返时间相符。

7.电话提取笔录，证实邢某涛所持手机的微信钱包的转账情况。其中，自2019年9月20日至11月26日，邢某涛共收到崔长帅转款10200元、牛某转款3019元、谢某卫转款400元。在此期间，邢某涛共向崔长帅转款2130元，向牛某转款19300元，向谢某卫转款3300元。

8.通话清单，证实邢某涛的157××××7866号手机在2019年11月10日至12日与175××××2715号手机有4次通话；11月24日21：00至25日02：16，与175××××2715、189××××2189号手机有频繁通话；11月29日、12月4日、5日与上述两个手机号码亦有多次通话。11月25日06：17，邢某涛主叫牛某的17839851525号手机1次。

9.相关刑事照片、指认笔录，证实毒品及包装物、手机等物证的原始状况以及谢某卫对运毒车辆、毒品藏匿位置、毒品称量、提取检材、封装等过程进行了现场指认的事实。

10.证人牛某的证言，证实2019年11月17日晚，“长帅”约其到桂林市。后“长帅”和另一男子驾车接到其就往长垣县城行驶。途中其接到一自称是世博（邢某涛）朋友的电话，让其到长垣县城“漫威”网吧接他。接到该男子才得知对方叫“老谢”（谢某卫）。后“长帅”和驾驶员下车离开并给了其1000元钱，其就开车载着“老谢”到桂林市。18日16时许到达桂林市后就到邢某涛的住所聊天。当天20时许，“长帅”坐飞机到达桂林市。19日凌晨1时许，其和邢某涛、谢某卫驾车前往景洪市，20日17时许到达景洪市并在“景真寨”登记入住。24日21时许，邢某涛接电话后就叫上谢某卫驾车外出，25日凌晨3时许谢某卫才回到房间，并称邢某涛在距离景洪市区公里的地方下车。其问谢某卫几点走，谢某卫说邢某涛叫6点走。过了一会儿其打电话问邢某涛现在走不行吗？邢某涛说现在走不安全，6点走。同日5时30分许，其与谢某卫驾车沿昆磨高速公路往昆明市方向行驶，9时许经过墨江县公安公开查缉点时，民警从二人驾乘的大众车后备箱两侧夹层查获了30包毒品可疑物。

牛某并证实，2019年11月7日，其和邢某涛从广西驾车到过景洪市，14日回到长垣县，不知道带了什么回去。当时开的是邢某涛的一辆白色现代车，车牌是豫Ｇ×××**，在广西时邢某涛给了其2万元，作为其帮邢某涛开车的费用，11月24日晚，谢某卫因为和他女朋友吵架把手机摔坏了，就把手机插在其的手机上使用，另外其所持的17839851525号手机在被抓之前一直是谢某卫在使用，该电话如果不接会转移到16650349535上。

11.上诉人的供述及辩解

（1）邢某涛供述及辩解称，2019年11月19日左右，其在桂林市接到“崔长帅”的电话，让其到景洪市带茶叶。其就联系了谢某卫。后谢某卫和牛某开一辆黑色的轿车到桂林市找到其和“崔长帅”。“崔长帅”叫他们去景洪市帮带茶叶，他自己要去杭州，并让他们到景洪后等通知，到时候有人接应。其与谢某卫、牛某随后前往景洪市，并在景洪市天。11月24日晚，有个人联系其，让其与谢某卫开车到景洪市六分厂附近接茶叶，其便于谢某卫开车前往，没有告诉牛某去做什么。到达六分厂路边后，其一个人走了约200米的距离，就有一个陌生男子交给其一个布袋，其就发信息给谢某卫让谢某卫他开车过来接其。返回途中，按照“崔长帅”的交代，其就和谢某卫一起把布袋里面的东西藏在汽车后备箱夹层里面。因为怀疑装到车上的东西是违禁品，其在与谢某卫一起行驶了一段路后就到一家宾馆睡觉，谢某卫就开车走了。此后，“崔长帅”让其通知牛某和谢某卫开车去桂林，其就打电话通知了二人。当其返回景洪后，之前打电话让其接茶叶的男子打电话给其，叫其和他们一起乘飞机去桂林，其便与该男子和另一名男子一起乘飞机回到桂林。此后，其一直拨打谢某卫和牛某的电话，但打不通，和其一起到桂林的两个男子就说这个事情没弄清楚之前不让其离开。在桂林呆了几天后，我和让其接茶叶的男子又一起回到景洪，另一男子留在桂林。两天后，“崔长帅”到景洪找到其并让其回桂林去，其就坐飞机回到桂林。12月5日，其从郑州坐飞机回景洪准备去小勐拉找“崔长帅”，刚下飞机就被抓了。

邢某涛并供称，11月25日晚，崔长帅打电话给其说是很贵的茶叶，其猜想就是毒品。“崔长帅”的电话是139××******、134××××****，另两名男子在桂林见过，其中一个叫“老昌”电话是175××××****，另一个叫“丁勇”，不知道联系方式。

（2）谢某卫供述及辩解称，2019年11月18日左右，其打电话向“邢某博”（邢某涛）借30000元钱，邢某涛说现在没钱，要等一段时间，并约其到桂林找邢某涛玩。2019年11月18日，邢某涛电话告知有人来接其，其便通过邢某涛给的电话号码与对方联系，让对方到长垣县一网吧接其，上车后得知对方名叫牛某。11月19日17时许，二人到桂林找到邢某涛，还在桂林见过“帅哥”一面。此后，其与邢某涛、牛某一起前往景洪市。11月20日17时左右到达景洪市并在一个叫“景真寨”的地方登记入住。11月24日下午，其因为和女朋友吵架将手机摔坏了，就将手机卡放到了牛某的手机中使用。当天20时许，邢某涛说带其到“国门”散散心，其就驾车和邢某涛从宾馆出发，由邢某涛用手机导航行驶。23时许，邢某涛经过联系后一个人离开，随后让其开车去接他。其便开车找到邢某涛后，邢某涛让其将后备箱打开，并把手提包内的东西拿出来给其，让其将东西放到后备箱内。当时其还问邢某涛是什么东西，邢某涛称是茶叶，其也就没有多问了。驾车返回途中，邢某涛下车，说要回去开茶庄，在这边还有事，让其和牛某一起先回去，他会坐飞机回去。11月25日6时许，其和牛某一起驾车从景洪出发，9时许在返回途中被查获。

谢某卫并供称，路上的费用是邢某涛出的，回来时邢某涛在微信上转给其3000元路费，其又将钱转给牛某，后来因为要买机票，牛某又转给其900元。

13.辨认笔录及照片证实，（1）牛某辨认出邢某涛就是去供述的“世博”，谢某卫就是其供述的“老谢”、崔长帅就是其供述的“长帅”。（2）谢某卫辨认出崔长帅就是其供述在桂林见过的“帅哥”。（3）邢某涛辨认出崔长帅就是其供述中所称的“崔长帅”。

14.户籍证明材料、河南省新乡市中级人民法院（2009）新刑二初字第52号刑事判决书、河南省高级人民法院（2010）豫法刑三终字第00115号刑事裁定书、郑州未管所罪犯档案资料，证实上诉人邢某涛、谢某卫的身份情况以及邢某涛因犯故意杀人罪被判处有期徒刑七年，经减刑于2014年4月28日刑满释放的事实。

本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

针对上诉人邢某涛、谢某卫的上诉理由以及辩护人提出辩护意见，本院综合评判如下：

1.关于上诉人邢某涛、谢某卫提出不明知运输的物品系毒品的上诉理由。首先，邢某涛、谢某卫深夜前往偏僻地点以隐蔽方式接取物品，并将所取得物品藏匿于高度隐蔽的轿车夹层之中进行运输，明显违背合法物品的惯常交接和运输方式。其次，谢某卫所作辩解，在有关其从长垣县出发的经过、接取物品的过程以及邢某涛提前下车离开的原因等内容上相互矛盾，前后不一，不能做出合理解释。第三，结合邢某涛、谢某卫的智力水平、社会阅历和对于其行为性质的辨别能力，足以证实二上诉人主观上知晓是毒品的事实。因此，该上诉理由不能成立。谢某卫的辩护人提出原判认定谢某卫犯罪的事实不清，证据不足的辩护意见亦因此不能成立。

2.关于邢某涛提出当其怀疑所涉物品是毒品时即自行离开的辩解，与本院根据在案证据查明的事实相悖，因此，邢某涛及其辩护人据此提出其行为属犯罪中止的意见不能成立。

3.关于邢某涛及其辩护人所提邢某涛有立功情节的上诉理由和辩护意见。根据我国法律和司法解释的规定：犯罪分子提供同案犯的基本信息，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不构成立功。因此，无论本案中的其他同案犯是否被抓获，邢某涛均不构成立功。

4.关于邢某涛的辩护人提出本案属犯罪未遂、毒品尚未流入社会造成实际危害，据此请求结合毒品类型和数量对邢某涛从轻处罚的辩护意见均于法无据，本院不予采纳。

5.邢某涛归案后对其主观上明知是毒品的事实拒不供认，二审期间虽表示认罪认罚，但仍然表示是在被抓获之后才知道是毒品，对其主要犯罪事实仍不予供认。因此，对辩护人所提邢某涛认罪态度较好的辩护意见，本院不予采纳。

6.关于谢某卫及其辩护人针对毒品检材与扣押物之间的同一性的问题。经查，侦查机关对于毒品可疑物的提取、扣押、称量、取样、封装过程均系在上诉人谢某卫、证人牛某全程在场指认的情况下进行，结合对同步录音录像的审查，足以证实送检检材来源的合法性和与本案查获的毒品之间的同一性，因此，对该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。

本院认为，上诉人邢某涛、谢某卫无视我国对毒品的管制规定，明知是毒品仍进行运输的行为已触犯我国法律，构成运输毒品罪，应依法惩处。在共同运输毒品的犯罪中，邢某涛首提犯意，邀约谢某卫实施犯罪，并负责与毒贩联系，起主要作用，系主犯，应当对其组织、指挥或者参与的全部犯罪承担罪责。上诉人谢某卫系受邢某涛的邀约、安排参与犯罪，起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原判审判程序合法，定罪准确，对邢某涛量刑适当，但对谢某卫量刑失失重。本院根据邢某涛、谢某卫犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合二上诉人在本案中的地位、作用及主观恶性大小，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持云南省普洱市中级人民法院（2020）云08刑初97号刑事判决第一、二项中对被告人邢某涛、谢某卫的定罪和对邢某涛的量刑，以及该判决的第三项，即对查获的毒品氯胺酮14960克予以没收销毁，扣押被告人邢某涛的手机一部依法没收的部分。

二、撤销云南省普洱市中级人民法院（2020）云08刑初97号刑事判决第二项中对被告人谢某卫的量刑。

三、上诉人（原审被告人）谢某卫犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月25日起至2034年11月24日止。）

本判决为终审判决。

审判长　杨　兴

审判员　林　江

审判员　陆　伟

二〇二〇年十二月七日

书记员　冯海涛