河北省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2020）冀刑终82号

抗诉机关河北省廊坊市人民检察院。

原审被告人王某国，男，1969年10月27日出生于甘肃省天水市，汉族，大学文化，河北省大厂回族自治县农村商业银行股份有限公司综合管理部，户籍所在地河北省三河市燕郊开发区，住大厂回族自治县。2019年1月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于大厂回族自治县看守所。

指定辩护人王建坡，河北金龙律师事务所律师。

河北省廊坊市中级人民法院审理廊坊市人民检察院指控原审被告人王某国犯集资诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）冀10刑初55号刑事判决。一审宣判后，廊坊市人民检察院提出抗诉，河北省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员赵爽、书记员高会卓到庭履行职务。原审被告人王某国及其辩护人王建坡到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判决认定：2014年7月至2019年1月，被告人王某国以企业倒贷、代办理财业务为由，承诺给付高额利息，通过本人介绍、借款人口口相传的形式向社会不特定人群吸收资金，从集资参与人包守星、付某、葛某、蒋某、李某、刘某、孟某1、孙某、王某1、王某2、王某3、王某4、杨某1、杨某2、张某1、张某2、何某、艾洪亮、蔡普、郭建波、海霞、何广平、李福东、李占波、刘春雷、刘奎、刘香芹、柳菊英、马德忠、孙磊、唐海龙、赵国起、张广成、张某3处非法募集资金人民币169537.955万元（以下均为人民币），主要用于出借他人、投资及支付高额利息等。截至2019年1月14日，造成被害人包守星、付某、葛某、蒋某、李某、刘某、孟某1、孙某、王某1、王某2、王某3、王某4、杨某1、杨某2、张某1、张某2、何某、张某36933.5722万元募集资金到期不能归还。

上述事实有蒋某、包守星等集资参与人陈述，证人王某5、张某4、丁某、王某6、孟某2等人证言，借条、银行交易明细等书证，司法鉴定意见，协助查封通知书，被告人王某国供述等证据证实。

河北省廊坊市中级人民法院认为，被告人王某国违反国家有关规定，变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。对于公诉机关关于王某国犯集资诈骗罪的指控及辩护人所提王某国构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，王某国以倒贷名义借款进行非法集资，其集资方式虽具有一定欺骗性，但在案书证证实部分借款期限长达半年、一年或连续签订短期借款协议，集资参与人将资金长期置于王某国处，与普通倒贷的短期拆借特征明显不符，王某国仅以倒贷之名并不能欺骗集资参与人，集资参与人将资金置于王某国控制之下是为了获取高额利息。王某国吸收资金主要用于转借他人进行经营及归还本息，案发前确实存在无法偿还部分集资款的情形，但结合审计报告、证人证言等证据所证非法集资款归还情况及王某国对孟某2等人具有的大量真实债权情况，现有证据并不能证明王某国因不具备偿还能力而对集资钱款具有非法占有目的。公诉机关指控王某国犯集资诈骗罪证据不足，对公诉机关指控罪名不予支持，对辩护人的辩护意见予以采纳。对于辩护人所提王某国具有坦白情节，属初犯的辩护意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款之规定，以被告人王某国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；被告人王某国违法所得人民币6933.5722万元，继续予以追缴并返还给被害人；不足部分，责令被告人王某国退赔。

河北省廊坊市人民检察院抗诉意见：1．被告人王某国虚构资金用途，以高息为诱饵，进行非法集资，明知已不具备偿还能力，为确保资金链不断裂，继续虚构事实、隐瞒真相，采取以新还旧的方式，骗取被害人借款，并将所骗款项用于支付前期借款本息、出借他人、替他人偿还借款等支出。客观上实施了诈骗行为，主观上具有非法占有目的，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成。2．一审判决认定事实错误。一审判决在认定王某国非法集资，集资方式具有欺骗性的同时，矛盾地认定王某国仅以倒贷之名并不能欺骗集资参与人，属主观评判，与在卷证据所证明的事实明显不符。一审判决认定非法集资款归还情况及王某国对孟某2等人具有大量真实债权情况等，现有证据不能证明王某国因不具备偿还能力而对集资钱款具有非法占有目的，经查，王某国所借款项仅有极少部分转借他人，且并不是进行经营活动，涉案款项绝大部分用于归还其个人借款、支付前期借款利息等。根据司法鉴定意见，王某国多转给孟某2及代孟某2偿还他人钱款2346.1万元，结合其他证据，王某国并不存在一审判决所认定的“大量真实债权”。孟某2证言、王某国供述均证明王某国明确认识到孟某2对于借款不具有偿还能力。王某国在孟某2多次向其借款且未获得清偿的情况下，仍将其对孟某2的债权作为其具备清偿各被害人借款的经济能力的信赖基础，明显与事实不符。此外，综合王某国的个人资产、家庭财产、工作收入来源等多种因素，其对于巨额涉案款项明显不具备偿还能力。3．一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的相关规定，王某国使用诈骗方法非法集资，所得资金并未用于生产经营活动，主要用于借新还旧等，应认定具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。一审判决定性错误，适用法律明显不当。

河北省人民检察院支持抗诉意见：1．王某国实施了诈骗行为，一审判决认为其以倒贷之名并不能欺骗集资参与人，不能成立。本案供证一致，证明王某国隐瞒其有大量债务未能偿还的事实，虚构用于倒贷的资金用途，利用其银行工作人员身份，假称能掌握企业倒贷信息、资金风险小，致使集资参与人对借给其资金的用途和安全性产生认识错误，从而将大量资金借给其，属于以诈骗方法非法集资。2．根据王某国非法集资行为的目的、资金使用成本、资金去向、还款能力等可以认定其主观上具有非法占有目的，一审判决以绝大部分集资款予以归还及王某国对孟某2等人具有大量真实债权为由否定王某国具有非法占有目的，不能成立。在案证据证明王某国因为孟某2不能清偿其到期债务，以高息非法集资，且其具有银行支行行长的工作经历，明知正常生产经营不可能产生如此高的盈利能力，孟某2不可能归还其逐渐累积至上亿的借款利息，其非法集资的资金链必然会断裂，仍大肆非法集资，大部分资金用于返还前期借款本息，少量借给孟某2等人，即便用于生产经营活动，也与集资规模明显不成比例。此外，综合王某国的个人资产、家庭财产、工作收入来源等多种因素，其对于巨额的涉案款项亦明显不具备偿还能力。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，可以认定王某国主观上具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。3．原判认定王某国构成非法吸收公众存款罪，与在案证据所证事实不符，系认定事实错误，适用法律错误，廊坊市人民检察院抗诉理由成立，应予支持。请第二审法院依法纠正。

河北省人民检察院检察员当庭提出对王某国应当判处无期徒刑的量刑建议。

王某国辩解称：其借出去的钱，只是基于朋友关系，并不盈利。其一直在主动偿还集资参与人的资金，孟某2、丁某等人有能力偿还其欠款。孟某2借了其3000多万元，从2014年起就还不上了。其与孟某2之间就是比较信任的朋友，没有让他提供抵押物。孟某2知道其钱的来源。

王某国的辩护人辩护主要提出：非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，关键是看被告人是否以非法占有为目的。1．王某国始终承认所借款项之本息，没有将借款占为己有的想法和目的；客观上有大量还本付息的行为；借张某320万元未还，是因为该理财产品未到还款期限。2．《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》未将“借新还旧”规定为集资诈骗“以非法占有为目的”的七种情形。“借新还旧”不能成为认定“非法占有目的”的理由，反而说明行为人没有非法占有的目的。3．抗诉所提王某国“集资后用于生产经营活动与筹集资金明显不成比例”，认定为具有非法占有目的的理由不能成立。王某国将集资款用于偿还集资参与人的本息，另有一部分借给他人，无挥霍和携款潜逃行为。4．抗诉所提王某国明知没有归还能力而大量骗取资金的理由不能成立。王某国对孟某22.5亿元的债权真实客观存在，集资参与人不存在“错误处分钱款的行为”，是明知自愿的行为，本案更符合破坏金融管理秩序罪，而不具备诈骗罪特征。请求驳回抗诉，维持原判。

经审理查明：2014年7月至2019年1月，被告人王某国以为企业倒贷、代办理财业务为由，通过本人介绍、借款人口口相传的形式向社会不特定人群吸收资金，以支付高额利息为诱饵，从蒋某、包守星等人处非法募集资金，主要用于无担保对外借款、以新债偿还前期借款、支付高额利息及购买房产等。经审计，截至2019年1月14日案发，共涉及非法集资累计169537.955万元，造成集资参与人包守星、付某、葛某、蒋某、李某、刘某、孟某1、孙某、王某1、王某2、王某3、王某4、杨某1、杨某2、张某1、张某2、何某、张某3等经济损失人民币6933.5722万元。其中，包守星5.8938万元、付某45万元、葛某250.5万元、蒋某263.81万元、李某812.3万元、刘某100万元、孟某170万元、孙某54.5万元、王某12120.78万元、王某2135.7万元、王某3246.555万元、王某4114万元、杨某11302.475万元、杨某293万元、张某1128万元、张某2989.2684万元、何某181.79万元、张某320万元。

上述事实有经第一审、第二审庭审举证、质证的下列证据证实，且能相互印证，本院予以确认：

１.集资参与人蒋某陈述：其来报案反映王某国非法集资的情况。2017年初，其经孟某2介绍认识了王某国，孟某2称王某国是大厂农村商业银行领导，有为企业倒贷的过桥业务。王某国说他从中挣点儿钱，其也能挣点钱。2017年8月，其开始借款给王某国，之后王某国一直从其处借款，有借有还，借款的利息按每月5％到6％不等，有时短期借款，利息按每次1％到3％不等。截至案发前，仍有3170万元借款未返还，其中有300万元的借款没有借条，但是有转账记录，其余有借条和银行流水。王某国用他儿子王某5的中国银行卡将利息和本金转给其还款。王翠玲、刘雪梅、陈美丽等人通过其借款给王某国，王翠玲曾直接转给过王某5银行卡550万元。这些人的借款，王某国都是直接给其出具的借款手续。

王翠玲、陈美丽的证言与蒋某所证内容基本一致。

２．集资参与人包守星陈述：2016年初，王某国开始以倒贷款需要资金为由向其借款，借款时间有三天、半个月、一个月不等，约定利息按月1%-4%。其与王某国的借款没有借条，均以其妻李春环、女儿包萍、侄子李子月、刘某、朋友经学彬、马友全、张桂香、郝福友银行卡转账至王某国儿子王某5账户，王某国支付利息转账至其名下的建行卡。截至案发，仍有部分借款未返还。

3．集资参与人李某陈述：其通过邻居认识王某国，得知王某国是大厂农村商业银行的办公室主任，一直做银行倒贷业务。2018年7月29日，其开始借款给王某国，约定借款月息4%，借期一年，王某国与其签有借据，其将120万元转账至王某5银行卡。后王某国又多次向其借款。截至案发前，仍有部分借款未归还。

4．集资参与人付某陈述：其通过朋友得知王某国做银行倒贷业务。2017年7月2日，其开始借钱给王某国，双方约定利息、期限，借款通过手机银行转账至王某5银行卡，未签订借款合同。截至案发，仍有部分借款未返还。

5．集资参与人葛某陈述：其从表妹杨玉子涵处得知王某国办理倒贷业务，可从中赚取利息。2018年2月2日，其开始借款给王某国，每次借款出具借条，口头约定月息4%或5%。2018年2月份至2018年12月，每个月都会借钱给王某国，每次借钱及归还均通过手机银行与王某5的银行卡进行往来转账。截至案发，仍有部分借款未返还。

6．集资参与人刘香芹陈述：王某国有时借钱会给其发银行的批贷函，批贷函上有相关人员的签字，而且给其打借条。截至案发，仍有部分借款未返还。

7．集资参与人张某2陈述：2017年3月，宋伯义把王某国介绍给其认识，宋伯义说王某国在银行做垫资业务，有闲钱的话可以借给王某国，赚取高额利息，其与丈夫吴国文、公司员工范志成在与王某国吃饭过程中，王某国介绍在大厂农村商业银行工作，主管银行贷款业务，银行有倒贷业务，有的企业或个人从银行贷款，到期后资金不足，需要借钱先还上贷款，等审批重新放款后再还钱，帮助倒贷可以挣到利息。王某国多次给其转款，是王某国替孟某2还款，其给过介绍人好处费。

吴国文、范志成的证言与张某2所证内容基本一致。

8．集资参与人刘某陈述：2018年底，其通过孟某2介绍认识的王某国，后包守星打电话称孟某2问有无闲钱借给王某国。其就把180万元打到了王某5的银行卡内，其中有自己100万元，其余是包守星的钱。王某国均未支付本息。

9．集资参与人海霞陈述：几年前，宋伯义说王某国是信用社主任，在做倒贷款业务，其就经常借钱给王某国，有借有还。2018年12月17日，王某国借了其250万元钱，一直没还。王某国借的其他钱都还了。王某国替孟某2还过本金和利息。2018年10月11日王某国转给其450万元是王某国替孟某2还的本金，其又转给王某国450万元是借给孟某2的。王某国提供担保。

10．集资参与人李福东陈述：王某国是其前妻的姑父。2015年左右，王某国和其说有银行倒贷款、过桥垫资的业务，可以出借挣利息。其就开始借款给王某国，后来就越借越多。王某国用他儿子王某5和妻子张某4的银行卡转账。其介绍过王红刚、杨阳、冯晓波、唐岳强、史建敏、任海波、孟凡亮、安向国、刘丽等多人借钱给王某国。有的人还清了，还挣了利息，有的人借款没有结清。

王红刚、王某1、冯晓波、杨阳、王亚光、贾德龙证言证明通过李福东借款给王某国做银行倒贷业务的事实，与李福东的陈述基本印证。

11．集资参与人孟某1、孙某、王某2、王某3、王某4、杨某1、尹艺、杨某2、张某1、何某、艾洪亮、蔡普、郭建波、何广平、李占波、刘春雷、刘奎、刘香芹、柳菊英、马德忠、孙磊、唐海龙、赵国起、张广成等人陈述分别证明：王某国自称系银行工作人员，主管贷款审批，做企业倒贷业务，能给付高利息且没什么风险，自己或代理他人借款给王某国的经过、借款数额、获得利息等情况。

12．集资参与人张某3陈述：2016年11月份，王某国给其丈夫陈宝宇打电话称农村信用社有一种理财产品，比银行存款收益高，期限五年，到期后收益和本金一起返还。当时其与陈宝宇都在外地，就让王某国办理购买手续，后其按王某国的要求将20万元转账至张某4的银行卡，至案发未返还。

13．证人张某4（王某国妻子）证言证明：王某国在廊坊燕郊农村商业银行以其名义办理过一张银行卡，后来一直由王某国使用。

14．证人王某5（王某国儿子）证言证明：2017年5月份，父亲王某国让其办理一张中国银行卡，该卡一直由王某国使用。2018年秋，王某国和杨某1借钱让其担保，其在一张空白借条担保人处签了名字。2018年11月21日，其与王某6、付玉光至大连开发区万达广场销售部，签订五套房产的购房意向书，交付五万元意向金，购房意向金由王某国支付，房子挂在其名下。位于大厂县的房产，是王某国于2014年左右购买的。2018年8月7日，其去领的房本，这套房是用王某国的职工贷款购买的。其父母大概两三年前还在海南买了一套房。

15．证人孟某2证言证明：其2003年开始经营光正广告公司、光正装饰公司，2007年经营桥远装饰公司，2014年在燕郊经营一个书画院。其在农村信用社贷款时认识了王某国。2010年，因桥远装饰公司需要资金，抵押物不充足，贷款批不下来，开始从王某国处借钱，他说资金是其个人的，就是利息高些。2014年初，当时欠王某国约400万元，公司经营情况不佳，偿还借款本金和利息开始有些吃力，公司还需要资金，就继续向王某国借钱，中间进行过偿还，月息3分到9分，欠王某国的钱越来越多。从2016年3月至2017年4月，其从三河市欣源小额贷款公司借款880万元，都是王某国替其偿还的本金和利息。2015年其向王某国借过几笔款。2016年7月王某国替其偿还了同安小额贷款公司本金100万元、利息40万元。其曾经向吴国文借款两笔共500万元，使用了一年左右，也是王某国替其偿还的。其向王某国借款约定的利息从最初的月息3分，后来涨到月息5-9分。2018年王某国替其偿还了从海霞处的借款450万元，但又转回王某5卡上，其还是欠海霞的钱。截至2018年11月，其累计向王某国借款3000万元左右，还给王某国部分本金及利息约2300万元，但从借贷关系上，按照王某国的算法仍欠他2.5亿元，其内心不认可这个数额，但基于二人确有借款事实，只能给王某国打了借条，估计其与王某国借款的本息为1亿多元。其与王某国的资金往来都是银行转账，有部分利息是支付的现金。其所借款项一部分用于桥远装饰公司经营，一部分用于书画院购买艺术品，一部分用于购买房产。

16．证人丁某证言证明：其与王某国是朋友。2015年至2017年，因其经营砖厂需要资金向王某国借过钱，2017年，其给王某国出具过一张450万元的借条，到期王某国找其还钱未果，一时气愤将借条扔到其车上，后该借条不知去向，现在还欠王某国450万元。

17．证人王某6证言证明：2017年12月初，其跟海霞借了350万元钱，王某国和宋伯义给担保，后来还不上了。其在大连万达广场有工程尾款没结清，其提出以房抵工程款，但是海霞不要房，宋伯义提出先将房子写到王某国儿子王某5名下，以后变现后再还海霞。当时万达工程部提出以万达开发的房子抵一部分工程款，后商定以五套房子抵172万元工程款，之后王某5和其去了大连，在万达售楼处签了购房协议，将这五套房写在王某5的名下，王某5交了五万元定金，但现在这五套房王某5还没有实际拿到。其没有偿还海霞的借款。2019年1月11日，宋伯义说王某国出事了，让其把写到王某5名下的那五套房改写到海霞名下。2019年1月17日，其带着海霞去万达售楼处写了购房协议，售楼处说需要王某5本人确认之后海霞的购房协议才生效，王某5不同意，没给签字。

18．证人孟某3证言证明：2014年，其因经营印刷厂做银行倒贷认识王某国，王某国帮其做过几次银行倒贷，其每次倒贷按月息2%向王某国支付利息。其于2017年12月借得本金400万元，王某国用王某5和孙宝亮的银行卡给其进行转账，后银行贷款审批通过，其将该笔借款的本息420万元归还王某国。期间还有过几次借款。截至案发前，其仍欠王某国30万元。

19．证人张某5证言证明，应朋友孟某2的请求为被告人王某国在欣源小额贷款公司借款提供担保的情节。

20．证人张某6、王某7（孟某2公司员工）证言证明，孟某2曾用其银行卡转账的情节。

21．杨福俊（大厂同安小额贷款公司员工）证言证明，孟某2向其公司借款，被告人王某国予以担保的事实。

22．杨玉子涵证言证明，其介绍葛某借款给被告人王某国的事实。

23．书证借条、银行交易明细及河北中瑞司法会计鉴定中心〔2019〕技鉴字第023号司法鉴定意见书载明：

（1）2014年7月至2019年1月，被告人王某国向集资参与人包守星、蒋某等34人借款，期限从几天、几个月至一年不等。王某国自2014年7月以来使用张某4、王某5银行卡以高息为诱、以为企业倒贷款为由，与455个银行账户进行了往来交易。

（2）根据公安机关提供的报案笔录并参照王某国使用的银行卡流水，王某国从33名集资参与人（包含集资参与人使用的其他人账户，下同）处集资总额为169517.955万元。其中：①王某国所使用的银行账户转给集资人的数额比集资人转给王某国所使用的银行账户数额少，有17名集资参与人。王某国所使用账户收到集资参与人转来金额为95661.44万元，王某国所使用账户转给集资参与人金额为88747.8678万元，差额为6913.5722万元，即少支付包守星5.8938万元、付某45万元、葛某250.5万元、蒋某263.81万元、李某812.3万元、刘某100万元、孟某170万元、孙某54.5万元、王某12120.78万元、王某2135.7万元、王某3246.555万元、王某4114万元、杨某11302.475万元、杨某293万元、张某1128万元、张某2989.2684万元、何某181.79万元。②王某国所使用的账户转给集资人的数额比集资人转给王某国所使用的账户数额多的，有16名集资参与人。王某国所使用账户收到集资参与人转来金额为73856.515万元，王某国所使用账户转给集资参与人金额为82264.7687万元，差额为-8408.2537万元，即多支付艾洪亮115.06万元、蔡普59.47万元、郭建波10万元、海霞130.1万元、何广平70.6377万元、李福东3680.95万元、李占波120万元、刘春雷264.2万元、刘奎679.185万元、刘香芹107.655万元、柳菊英15.75万元、马德忠121万元、孙磊57.72万元、唐海龙383.85万元、赵国起508.21万元、张广成2084.466万元。

（3）王某国使用的银行账户与孟某2使用的账户往来及王某国代孟某2偿还他人钱款合计后，王某国收到孟某2转来金额合计为3598.125万元，王某国转给孟某2金额合计为5944.535万元，王某国多转给孟某2及代孟某2偿还他人钱款金额2346.41万元。

（4）张某3在未签署理财产品合同的情况向王某国使用的账户转款20万元。

（5）王某国使用张某4、王某5银行卡在2014年7月以来与其他人进行银行往来，王某国收到其他人转来款合计为55489.018775万元，王某国转给其他人款项合计52354.180414万元，差额为3134.838361万元。

24．张某4提交的孟某2向王某国出具的借条、孟某3向王某国、王某5借款的借条记载：孟某2向王某国借款二亿五千万元，孟某3向王某国、王某5借款205万元、10万元、50万元、20万元的相关内容。

25．王某5提交的辽宁大连经开万达广场投资有限公司购房意向书、收款收据照片及其名下工商银行账户明细载明：其签订购房意向书、交付大连经开万达广场五套房产意向金5万元。

26．河北省大厂回族自治县公安局廊大厂公（经）封通〔2019〕0001号、0002号、0003号、0004号协助查封通知书、不动产产权情况表载明：公安机关于2019年3月6日、3月25日查封王某国名下大厂回族自治县耀华阆苑小区东区4幢1单元201室房产一套，三河市燕郊开发区7-7322房产一套，夏垫引凰住宅小区房产两套（大厂县房权证大字第××号、6××9号）。王某5名下大厂回族自治县夏垫佳美铭居1号楼2单元903房产一套。张某4名下大厂回族自治县耀华阆苑小区2号楼4单元102室及海南省琼海市温泉官塘（天来泉度假中心一期）9幢109室各一套。

27．河北省大厂县农村商业银行股份有限公司出具的简历及工资证明等载明：王某国于2013年1月至2015年12月在大厂农商行夏垫支行工作，2013年1月任大厂农商行夏垫支行行长，2016年1月至2019年1月任大厂农商行综合管理部经理。2018年王某国工资收入199204元。该行从未发行过任何个人理财产品。

大厂县供电分公司出具的证明载明：2018年张某4工资收入154864元。

28．常住人口数据查询详细信息证明被告人王某国的自然人身份情况。

29．被告人王某国供述：其对朋友宣称有倒贷款业务，如果他们有亲戚朋友或熟人可以将钱放到其处，每月支付3%至9%的利息。借给其钱的人大部分都不认识。其根本就没有做过几笔倒贷款的业务。为了让他人相信，更容易借到钱，就对外宣称做倒贷业务。2014年，其开始将集资款转借给孟某2、丁某、王某6、孟某3等人，他们没有及时归还本金及利息，其就只能继续找其他人借款，大部分用来偿还之前借款的本金及利息，一小部分用于购买了房产。倒贷主要目的是借新还旧。其向李福东、包守星、王某3、刘奎、唐海龙、李某、杨某1、张广成、杨某2等人借钱。张钊、张某3、杨阳、付某、孟某1、刘某可能是李福东、包守星介绍的出借人，与他们不认识，没有直接借钱。因为其是大厂农村商业银行职工，不允许有大额转账，所以就使用妻子张某4和儿子王某5的农业银行卡、中国银行卡进行集资活动。借款时都是让出借人来其农村信用社的办公室拿借条。集资的钱款大部分转借给孟某2等人用于经营，还有替他人偿还债务的方式出借。孟某2从三河欣源小额贷款公司借款，其做担保，之后孟某2没有归还借款，其替孟某2偿还了欣源小额贷款公司三笔共880万元。宋伯义为孟某2做担保向张某2借款500万元，后孟未归还，该笔借款转至其名下，其至案发未归还。其与孟某2的借款通过孟某2和张某6的银行卡进行往来，每次借款都有借条，隔一段时间进行结账，算出借款的本金、利息，孟某2重新打借条，然后将旧借条销毁。当时其通过手机银行转账记录计算，欠他人的欠款是2.35亿元，再加上一个月的利息是一千多万元，所以2018年11月18日，就让孟某2给其打了最后一次欠条，金额是2.5亿元。孟某2借其本金3000余万元。到期后孟某2以各种理由推托不还款，其就开始向陌生人以支付高息为由借款。其跟孟某2讲过这些钱都是高息借来的。出于对孟某2的信任，没有让孟某2提供抵押物，也没有采取其他法律措施。其觉得孟某2有能力偿还，自己没有能力偿还欠款。

还有部分资金转借王某6、丁某、孟某3等人。王某6从海霞处借款350万元，其与宋伯义为担保人。2017年，王某6无法偿还借款，其用集资款替王某6偿还，王某6将大连的五套房子抵押给其，由其子王某5去大连签订购房意向书，其用集资的钱款支付了购房意向金5万元。其与丁某的借款，丁某因故将借条取回。其以倒贷名义向李福东、吴国文高息借过钱，与李福东的资金往来使用的是李福东、袁秀荣的银行账户，与吴国文之间的资金往来用的是吴国文、张某2、范志成的银行账户。其不认识陈宝宇、张某3，也没有帮别人购买过理财产品。

其名下在有一套房产，房号是7-7322，2005年购买；夏垫引凰小区有两套平房，1995年购买；还有一套是夏垫耀华阆苑住宅小区东区4撞1单元201室；耀华阆苑小区的房产是2009年购买的；张某4名下有两套房产，一套是在耀华阆苑小区2号楼4单元102室，2002年购买，另外一套是在海南琼海，小区的名字是天来泉小区，2014年或者2015年花21万元购买。王某5在夏垫佳美铭居有一套房产，房号是1号楼2单元903室，2015年年初购买。2010年之前买的房子都是用存款买的，只有张某4名下海南的房子和王某5名下佳美铭居的房产是用吸收上来的资金购买的。佳美铭居是用其职工贷款购买的，房子全款约75万元，首付款大约交了25万元是用吸收上来的钱交的。

第二审庭审中，检察员还出示了新调取的孟某22020年10月26日证言，对孟某2以前的证言予以补充，经过检辩双方质证，本院亦予以确认。孟某2证言证明：其从王某国处借的钱，王某国让其归还本金或支付利息时，大部分都是让其把钱转到张某4、王某5银行卡上，只有少部分是按照王某国要求转到别人银行卡上。其跟他拆借的本金实际在3000万元左右，归还了一部分，因为不能及时归还利息，会产生罚息。王某国让其签署欠条时说其一共欠了2.5亿元。欠条是其签署的，但是对欠条金额不认可。王某国还说出借的钱大部分是从别人那里借来的，让其出具一张欠条，可以给别人一个交代。其借的钱都是公司经营使用了。一部分用于廊坊管道局铺设管道工程，还有一部分投资燕郊书画院。因为管理工程需要自己垫资，其资金周转不开就借款，借款需要付高息，施工完毕后管道局没有及时给其结算，结算时因施工质量问题又扣除了300多万元，这个项目基本没有盈利。燕郊书画院主要是投资购买一些艺术家的作品，给一些艺术家“包装”，因为经营不善，赔了七八百万元。这两项前期还投资了四五百万元。其名下没有燕郊凤凰国际的住宅，经营书画院租用了一套商铺。没有盈利和亏损的事，其跟王某国说过。其没有用借款在银行倒贷。其没有能力还清王某国的欠款。

针对检察机关的抗诉意见、被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：

第一审判决将起诉的集资诈骗罪改判为非法吸收公众存款罪的理由主要是被告人王某国对孟某2等人具有大量真实债权，集资参与人不是完全受骗而是追求高息，王某国有非法占有目的的证据不足。检察机关抗诉则认为应当认定王某国具有非法占有的目的。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别在于有无非法占有的目的，而非法占有的目的并非只有主观供述才能证实，在被告人不供认的情况下，往往需要使用刑法上的推定，即通过具体集资行为的真实性、资金去向、归还能力、事后反应等事实去综合判断被告人的主观心态。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第四条规定，使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为以非法占有为目的，以集资诈骗罪定罪处罚。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）规定，对于行为人明知没有归还能力而大量骗取资金，造成数额较大资金不能归还的，可以认定为具有非法占有的目的。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）亦对集资诈骗行为的认定提出指导意见，认为资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的，或者归还本息主要通过借新还旧来实现的，原则上可以认定为具有非法占有目的。

第一，王某国的集资行为具有欺骗性。众多集资参与人均证实被告人王某国声称自己系银行工作人员，有为企业倒贷的过桥业务，借款利息高，没有风险。甚至向有些集资参与人出示银行的批贷材料以证明借款系用于倒贷。但是在案证据足以证实王某国非法集资后，绝大部分集资款都是用于归还集资参与人的借款及支付高息，弥补以前借款造成的巨额亏空，属于典型的“拆东墙补西墙”、借新债还旧债。王某国对集资款的使用不是一种正当的生产经营行为，一旦资金链断裂，必然会造成巨额经济损失。

第二，王某国是否有归还集资款的能力？经查，孟某2证明其从王某国处借款用于生产经营，不但没有赚到钱，而且还赔了上千万元，其将相关情况告诉过王某国。王某国为孟某2提供担保并偿还巨额民间借贷欠款，不但从未让孟某2提供过担保，亦未采取过其他补救措施，而且越借越多，从心态上起码是放任损失结果的发生。王某国及其妻子的工资收入一般，与巨额债务相比只能是杯水车薪，孟某2给王某国打了2.5亿元的欠条，其中本金大概只有3000万元，虽然孟某2认可欠王某国本金和利息，但是上亿元的欠款，从孟的经济实力和企业经营业绩看，不可能得到有效清偿。所谓“欠条”对于王某国来讲就是自欺欺人、画饼充饥。故王某国所提自认为孟某2有能力归还其欠款的理由，与事实不符，不能成立。现有证据证明丁某、孟某3所欠王某国的本金不足500万元。王某6证大连万达广场投资有限公司欠其约170万元工程装修款，拟抵顶给其房产，王某6带领王某5只是交纳了意向金5万元，后续手续因故未办清，房产未能实际取得。综上可见，王某国并没有大量真实债权。王某国身为银行从业人员，对自己无能力偿还巨额集资亏空应当是明知的。

第三，非法集资案件中，集资参与人的贪利性决定其铤而走险，受高利诱惑不注意风险防控，但这并不能否定被告人非法占有的主观心态，不能用集资参与人的过失来抵顶被告人的犯罪故意。一审判决主张“王某国仅以倒贷之名并不能欺骗集资参与人，集资参与人是为了获取高额利息”，从而否定被告人具有非法占有的主观心态不妥。

第四，关于张某3转给王某国的20万元，张某3证明是王某国帮张某3购买理财产品，但实际上并没有购买，而是被王某国借新还旧使用了。大厂农村商业银行的证明载明该行从未发行过任何个人理财产品。辩护人所提“借张某320万元未还是因为该理财产品未到还款期限”的理由，与查明的事实不符，不能成立，不应采纳。

综上，王某国始终谎称借款用于企业倒贷或代办理财产品，但是集资后并未将大部分钱款用于所谓的“生产经营”，而是用于偿还旧债和支付高息，符合司法文件“用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”“明知没有归还能力而大量骗取资金的”“归还本息主要通过借新还旧来实现的”等认定非法占有目的的情形。检察机关的抗诉有理，应当予以支持。辩护人辩护所提借新还旧、大量还本付息的行为不是非法占有表现，反而说明王某国没有非法占有目的的辩护理由，不能成立，不予采纳。辩护所提王某国将集资款用于偿还集资人的本息，另有一部分借给他人，无挥霍和携款潜逃行为的理由，经查属实，但这些行为亦不能否定王某国没有非法占有的故意。辩护所提本案更符合破坏金融管理秩序罪，而不具备诈骗罪特征的意见，与事实和法律规定不符，不能支持。

本院认为，原审被告人王某国以非法占有为目的，使用诈骗的方法集资，致使众多集资参与人6900余万元不能返还，其行为已经构成集资诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。原判决认定的事实和适用法律错误，应当依法予以纠正。河北省人民检察院抗诉意见应予支持。根据王某国犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：

一、维持河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10刑初55号刑事判决第二项，即被告人王某国违法所得人民币6933.5722万元，继续予以追缴并返还给被害人；不足部分，责令被告人王某国退赔。

二、撤销河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10刑初55号刑事判决第一项，即被告人王某国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。

三、被告人王某国犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

本判决为终审判决。

审判长　　陈庆瑞

审判员　　袁　航

审判员　　宋雪敏

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　　刘　汐