本律师团队正在经办的公安部督办大案最高院刑事申诉过程中其中罪名偷税罪
发布日期：[2018/8/18 7:43:03] 共阅[1014]次
叁、申诉人被定罪判刑的偷税罪，也属于莫须有罪名，应该重新审判。申诉人不具备偷税罪的四个犯罪构成。
一、本案发生时、终审裁判下达时，均在《刑法修正案七》实施之前，故本案应适用原刑法及原司法解释有关偷税罪规定。
（一）《刑法》原二百零一条规定 纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下以下罚金；偷税数额占应纳数额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。
……
对多次犯有前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
（二）最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年11月5日 法释【2002】33号）
第一条 纳税人实施下列行为之一，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上且偷税数额在一万元以上的，依照刑法第二百零一条第一款的规定定罪处罚：
（一）伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证；
（二）在账簿上多列支出或者不列、少列收入；
（三）经税务机关通知申报而拒不申报纳税；
（四）进行虚假纳税申报；
（五）缴纳税款后，以假报出口或其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款。
……
实施本条第一款、第二款规定的行为，偷税数额在五万元以下，纳税人或者扣缴义务人在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
二、本案中，申诉人根本不具备偷税罪的四个犯罪构成。
（一）申诉人没有偷税罪的犯罪故意。偷税罪主观方面，必须是积极追求偷税目的。积极追求偷税的目的，必须有伪造、变造、伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者必须有在账簿上多列支出或者不列、少列收入的行为；或者必须有经税务机关通知申报而拒不申报纳税的行为；或者必须有进行虚假纳税申报的行为；或者必须有缴纳税款后，以假报出口或其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为……
以上种种犯罪行为，申诉人一条都没有，都不具备。
（二）偷税罪的主观故意，只能通过偷税罪主体实施了偷税罪客观方面所严格界定的行为，来反映。没有实施偷税罪四个犯罪构成中的客观方面行为，构不成偷税罪，只能是一种偷税行为或者漏税行为。偷税行为与偷税罪，性质上截然不同，前者受《税收征管法》管辖并处罚，后者受刑法调整。
（三）偷税与偷税罪分别是税法和刑法界定的两种涉税违法行为。其中偷税是指仅违反了税法相关规定的一般行政违法行为，而偷税罪是指触犯了《刑法》的犯罪行为。偷税和偷税罪在概念规定方面有许多相似之处，以至于人们在实践中往往忽视了两者之间的差异，并误认为偷税行为如果情节严重，就必然会构成犯罪；偷税罪就是情节严重的偷税行为。这种误解的存在，混淆了罪与非罪的界限，影响到税收执法的公正，甚至是法律的尊严。因此，有必要对现行制度中规定的偷税和偷税罪概念的内涵和外延予以明确，为指导税收执法和司法工作提供参考，为完善税收立法提供借鉴。
根据刑法犯罪理论，犯罪有四个基本构成要件：犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。这四个要件是界定此罪与彼罪的唯一标准，也是区分罪与非罪 的唯一标准。下面主要借助犯罪构成理论，从犯罪构成的四个基本要件入手，对现行法律制度所界定的偷税与偷税罪概念的特征进行比较辨析。
1、行为主观方面
偷税罪的主观特征犯罪在主观上需是故意。
对于过失行为，法律有规定的才构成犯罪。
在法释〔２００２〕３３号《最高人民法 院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，纳税人、扣缴 义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的，应当认定为是“经过税务机关通知申报”的。据此规定，此时若产生不缴、少缴税款的后果，且情节严重，就有可能被定性为偷税罪。
由于不申报可能是过失原因造成的，由此推论出过失行为也会成立偷税罪，这与当前偷税罪是主观故意犯罪的主流认识明显相悖。 2、我国行政法上比较有代表性的观点，是主张行政违法行为适用客观违法原则作为归责原则，即只要行为人客观上违反了行政法律规范，就构成行政违法，而不必再过问主观是否有过错，而偷税罪只能是故意行为。
3、行为客观方面依据法释〔２００２〕３３号规定，纳税人和扣缴义务人已经办理税务登记和扣缴税款登记的，视同“经税务机关通知申报”，此时不申报造成不缴、少缴税款后果，并且情节严重的话才构成偷税罪。
（四）申诉人实际上是一种漏税行为。
漏税是由于纳税人不熟悉税法规定和财务制度，或者由于工作粗心大意等原因造成的。如错用税率，漏报应税项目，少计应税数量，错算销售金额和经营利润等。漏税与偷税有着性质上的区别，判定漏税的关键是并非故意，因而在处理上也不同。税法规定，对漏税者，税务机关应当令其限期照章补缴所漏税款，逾期未缴的，从漏税之日起，按日加收一定的滞纳金。1988年12月27日国务院发布的《关于整顿税收秩序加强税收管理的决定》规定：对临时经营者漏税的，可以按照规定扣留其部分货物，限期缴纳；对逾期仍未缴纳的，经县（市）以上税务局长批准，可以将所扣留的货物变价抵缴其应缴纳的税款、滞纳金和罚款。要从根本上杜绝漏税现象，除了对漏税者进行经济上的惩罚外，最关键的是对漏税者进行税法知识和财务知识的教育，使得漏税者懂得税法，健全财务制度。
（五）申诉人推广武强年画，并没有亲自推广、推销，推广、推销过程，是由申诉人同事去做的；申诉人同事，跟武强年画博物馆之间，签订了推销代理协议，没有确定纳税义务主体；申诉人同事，在推销、推广武强年画时，由各个省的推销团队分销，分销过程，难以把握由谁纳税。申诉人与省分销团队各个具体营销员之间，并不能直接影响他们，更不能直接管理他们。营销人员几乎都是独立的、自负盈亏的。申诉人的同事与个体营销人员之间，是松散的联系，仅仅是基于营销武强年画这样不被市场看好的产品，为了精准兑现客户，才经常沟通、联系、磋商营销技巧等。
所以，在所有涉经销武强年画的营销人员中，很难由营销人员内部的个人自我承担具体的纳税义务；鉴于缴税、纳税是比较技术性的工作，应该由专业的税务部门承担追缴漏税的义务，同时承担必要的宣讲税收与义务纳税义务。税务部门放弃了自己的宣讲义务、查漏税义务，遇到本案，企图将所有责任，以追究申诉人等偷税罪这种极端惩罚方式解决，是不公正的。
三、本案中，税务部门的处罚决定，是被动的，处罚依据的，都是基于***公安局讯问笔录、查扣的材料和物品，赖以作出税务处罚决定书的书面证据，都是***公安局出具的复印件，缺失了税务机关作为一级行政机关，行使行政处罚决定时的独立性，本案中，可以看出是***公安局的附属机关。两次处罚决定，都是严重违法程序、不透明的，也屏蔽了申诉人等的行政复议权利，事后又没有履行相应的信息透明。
四、涉案金额有重大错误。
（一）一、二审法院裁判文书认定，从2004年1月到2006年11月26日止，申诉人涉偷税罪定罪量刑的含税收入金额为1,134,249元，不含税收入为1,090,624.04元。这个数额是错误的。
1、2005年2月7日，**市工商局作出处罚决定，认定：申诉人自2004年至2005年2月7日止，销售武强年画金额为591,433元。并作出40万元罚款决定，逾期每日按罚款总额加收滞纳金3%加处罚款。
即，已经对1,134,249元中的591,433元的武强年画销售金额，以工商局行政处罚决定书形式，给予了罚款40万元！即，销售金额59万余元，罚款就是40万元！
该591,433元，已经被处理过，应该从总金额1,134,249元中扣除，减法计算公式是，1,134,249元—591,433元=478,004元。
（以上参见刑事侦查卷宗（证据卷）第九卷六册第84-85页）
法律依据：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”
2、2005年5月28日，**市地方税局，作出税务处理决定书，称，申诉人于2004年1月1日至2005年6月5日期间销售武强年画含税收入1，134，249.00元，决定缴纳地方规税42,786.28元。
3、2007年6月11日，**市国家税务局，作出税务处理决定书，称，申诉人于2004年1月1日至2005年6月5日期间销售武强年画含税收入1，134，249.00元，决定缴纳增值税43,624.96元。
4、2007年6月7日，**市国家税务局，作出税务处理决定书，称，申诉人于2004年1月1日至2005年6月5日期间销售武强年画含税收入1，134，249.00元，应缴未缴增值税43,624.96元的滞纳金按日课征万分之五至缴款之日止。
（二）2005年1月24日，***公安局国保大队长王某某等，强行搜走王某娟、于某香现金、存折等涉案现金金额50余万元，并称已经将钱物移交给**市工商局，由**市工商局从移交钱中扣掉罚款。2005年2月7日，**市工商局对申诉人作出罚款40万元，鉴于***公安局根本就没有移交扣押的50余万元现金，申诉人自己根本就没有钱来缴纳工商局40万元罚款，更不要说滞纳金25万元了，责任在于***公安局王某某、孔某某为首的警察，没有移交。该部分事实，在上面“利用迷信破坏法律实施罪”里面，已经陈述过。
（三）《审计报告》得出申诉人销售武强年画含税销售收入1，134，249元，除了没有扣除**市工商局已经处理过的591,433元销售金额外，还有如下金额，没有扣除：
1、2005年1月24日，王某某等警察，从于某香搜走现金17.24万元，没有任何合法手续，巨款去向不明；
2、***公安局转法院暂扣汇款约8万元；
3、***公安局警察现场晚上拿走现金4万元；
4、废画芯与初学装裱废品少说有1万元；
（以上事实，来自于申诉人写于2015年1月17日的《刑事申诉状》P7）
以上1+2+3+4=约30.24万元，再加上已经处理过的591,433元销售金额，即约30.24万元+591,433元=893833元。
（四）也就是说，不含税收入，应该是1,134,249元-约893833元=240，416元。
（五）以上含税收入金额，是根据武强年画博物馆出货数据计算，而申诉人推销、推广武强年画，是一个村、一个乡镇去推广，辛苦备至。其中，于某芳曾经为此途中卖血谋生，申诉人为此欠父母二万元，生活困苦到了鞋底三道口子，回父母家靠捡拾萝卜叶为生。
（六）以上“含税收入”约240，416元，再去掉工资、住宿费用、车费、快递费用等，申诉人是一分钱都不赚的。既然没有赚钱，何来“含税收入”？！辽宁**会计师事务所有限公司作出的《审计报告》，没有确凿证据，根据该《审计报告》第一页的“（一）对宫某洪涉税的鉴定过程 1、根据工商行政处罚决定书、王某娟的销货、发货记账本、王某娟的询问笔录、宫某洪2004年1月-2005年6月5日期间，在未办理工商营业执照和税务登记情况下，销售从河北省武强年画博物馆购进的武强年画含税收入1，134，249元”，说白了，该会计师事务所有限公司，所谓作出的《审计报告》确定的申诉人含税收入1，134，249元，是既定数字，是道听途说的！
一、二审裁判依据《审计报告》确认申诉人含税收入和基于含税收入计算出来的各种偷税税额，而该审计机关得来的该数据，竟然是道听途说的！
（七）而税务局作出相应税务处罚决定书的依据，又系全部来源于***公安局的讯问笔录等。
也就是说，***公安局，是整个偷税罪案件所有涉案数额的来源者。**市地税局和***国税局，所作出的税务处罚决定书，仅仅是迫于税务行政系统，例行公事做足程序而已。
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