刑法第二百二十五条规定 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《非法出版物解释》）第十一条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行该《解释》第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据申诉人关于“利用迷信破坏法律实施罪”重审事实与理由的陈述，申诉人印刷的三本学习材料小册子，是完全具备正能量的学习材料，不但不会危害社会秩序，不会危害市场管理秩序；鉴于三本学习小册子的正能量作用，通过研读，还会提高阅读者的思想道德文化水平，会提高阅读者对党、人民、社会主义的热爱。

本案中，申诉人应广大人民群众要求，给他们提供精神食粮，根本不存在盗版书籍问题，所编写内容是正能量，歌颂党、社会主义、领袖胡锦涛，积极解释“三个代表”、“科学发展观”，在广大人民群众中，自觉地义务宣传，教人向善。

本案中，申诉人自己提供自己所写的三本学习材料小册子，提供给别人作为学习道德文化的探讨材料，除了按照印刷、快递、人工费用，收取每册7元左右，合情合理，价格公道。丝毫不存在扰乱市场秩序问题。

（四）即使原判决、裁定认定申诉人构成利用迷信破坏法律实施罪、非法经营罪的事实、罪名均成立，最终以“利用迷信破坏法律实施罪”和“非法经营罪”，数罪并罚，也是“法律适用错误、定罪错误”。

因为，申诉人上述印刷的行为，也同时是在传播、宣扬这三本学习材料小册子的内容，如果这三本学习材料小册子内容，确属“宣扬邪教、迷信”的“违禁出版物”，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，出版、印刷、复制、发行宣扬邪教内容的书刊100册以上的，申诉人同时也构成组织、利用邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，这样来看，申诉人的一项行为，同时触犯了刑法第二百二十五条第（三）项和刑法第三百条规定的罪名，属于法条竞合。

我国刑法中，法条竞合的适用原则，主要有：1、特别法优于普通法；2、全部法吸收部分法；3、实害法吸收危险犯法；4、重法吸收轻法。

从申诉人的销售数量来看，如果以组织、利用邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪定罪，属于“情节特别严重”，法定刑为7年以上有期徒刑，如果以非法经营罪定罪处刑，从销售数量来看，虽也属‘情节特别严重”，但法定刑仅为5年以上有期徒刑。根据特别法优于普通法、重法优于轻法的原则，应以组织、利用邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪定罪处刑。

（五）综上所述，申诉人根本就不构成“组织、利用邪教、会道门、利用迷信破坏法律实施罪”，也不构成“利用迷信破坏法律实施罪”，因此，也就不具备上述“法条竞合”情形。申诉人以上两罪，均属于无罪，应该重新审判，还申诉人公道。

（一）一审判决书第8页“非法经营罪事实”认定：2005年5月6月，于某香、王某娟共计印刷装订申诉人所写的三本学习材料小册子12196册，于某香、王某娟销售出去的三本学习材料小册子6480册，还有5716册，被***公安局扣押。这一部分事实，是唯一跟申诉人勉强挂上钩的非法经营罪销售数量事实。

（二）至于一审法院认定于某芳、刁勇、宫某英印刷13500册，其中6000册由刁勇销售出去，另外7500册由宫某英销售出去，这是发生在2005年底至2006年5月间的事情，这段时间申诉人与王某娟、于某香正处于劳动教养期间，一二审法院是不是将认定刁勇销量6000册、宫某英销量7500册的“犯罪事实”，也计算到申诉人身上了？！否则，怎么会借“非法经营罪”从重判刑7年有期徒刑？！

（三）一审法院在“二   非法经营罪事实”的“3、”有关***销量4500册事实，是不是也计算到申诉人身上。***销售三本小册子时间段，是自从2006年1月后的时间，这段时间，申诉人与于某香、王某娟正处于一年劳教期间，诉讼卷宗有劳教决定书等为证。

否则，为什么一二审法院，将申诉人单凭“非法经营罪”一罪就判刑7年有期徒刑？

（一）根据刑法225条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营罪，属于结果犯和情节犯，不属于行为犯。而一二审法院，将申诉人单刑从重处刑7年有期徒刑，涉嫌错误适用行为犯量刑，并肆意扩大量刑幅度。

（二）关于非法经营罪事实认定方面的“结果犯”和“情节犯”，刑法225条、特别是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，有严格界定，一二审法院，不能为了将申诉人从重判刑，而枉顾法律规定。

刑法225条明确规定“非法经营罪”属于结果犯和情节犯，而不是行为犯。

结论：不构成非法经营罪，退一步讲，即使构成非法经营罪，单凭此罪处刑7年有期徒刑，从“情节严重”与“情节特别严重”考量，也不具有关联性。

五、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“非法出版物刑案解释”），则更细节性地严格、精确界定了非法经营罪在“关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题”方面的“结果”和“情节严重”及“情节特别严重”，就是为了防止、约束地方公检法肆意扩大自由裁量权的违法行为。

（一）“非法出版物刑案解释”第二条至第六条，是关于侵犯著作权导致“非法经营罪”，跟本案无关，申诉人不存在侵犯别人著作权，申诉人自己所写的三本学习材料小册子，是自己享有知识产权。

（二）“非法出版物刑案解释”第七条，是关于出版、印刷、复制侮辱少数民族的作品内容导致非法经营罪的，跟本案无关，申诉人写的三本学习材料小册子，是积极支持中央少数民族政策的，不存在任何歧视、侮辱兄弟少数民族的内容。

（三）“非法出版物刑案解释”第八条至第十条，与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪法条竞合的非法经营罪行为，与本案无关，申诉人所写的三本学习材料小册子，连一句涉黄语言都没有。

 

第十一条  违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第十二条 个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：

（一）经营数额在五万元至十万元以上的；

（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；

具有下列情形之一的，属于非法经营行为"情节特别严重"：

（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；

（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；

（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。

第十四条  实施本解释第十一条规定的行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”：

（一）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；

（二）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第十五条  非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（五）既然非法经营罪属于“结果犯”、“情节犯”，那么根据一审判书第8页认定的事实，跟申诉人有关的三本学习材料小册子只有6480册，其他不在申诉人控制内的销量册数6000册、7500册、4500册，还有被公安查封扣押的，只要没有销售出去，都不能算“结果犯”和“情节犯”的“结果”与“情节”中，不能算经营，一律跟追究申诉人非法经营罪无关，不应该追究到申诉人头上。

 1、根据“非法出版物刑案解释”第十一条、十二条规定，相应分析如下。

  A、从经营数额上，个人经营数额五万以上，才构成“情节严重”，而跟申诉人挂上钩的经营数额为6480册*15元=97200元，由申诉人、王某娟、于某香平均，人均32400元；够不上情节严重。

 （备注：每册价格15元，参见庭审笔录申诉人陈述）

B、至于违法所得，申诉人根本就没有任何违法所得，仅仅收取工本费，并且将售卖学习材料可怜所得，又滚动用于再印刷中。所以，可以定“情节严重”的“违法所得”，不具备，一二审法院也无从确认，公检更无法确认“违法所得”。

C、根据“非法出版物刑案解释”第十二条第二款，从经营数额上，个人经营数额十五万以上，才构成“情节特别严重”，申诉人个人分摊经营数额才三万多元，很明显不构成“情节特别严重”；

从“违法所得”上，个人“违法所得”，个人“违法所得”具备五万元以上，才构成“情节特别严重”，很明显，申诉人既然一分钱的违法所得，都没有，这一条根本够不上。

虽然销量三本学习材料小册子有6480册，但是平均到个人，申诉人只有6480册*3=2160册，也不能构成“非法出版物刑案解释”第十二条第二款的经营图书需要达到5000册以上，才构成“情节特别严重”，很明显，申诉人也够不上。

2、“非法出版物刑案解释”第十三条是关于单位犯罪的，与本案申诉人情况不符合。

3、根据“非法出版物刑案解释”第十四条规定排查，申诉人也不符合。

综上，申诉人根本就不具备“非法经营罪”及“非法经营罪司法解释”的犯罪构成，即不具备其中的“个人经营数额”、“违法所得额”、“经营册数”等可以精确量化后酌定的“情节严重”，更不具备“情节特别严重”，公检法涉嫌因人定罪量刑，该罪应该重新审判。

公诉机关、审判机关，将勉强挂上钩的6480册+他人经营的6000册、7500册、4500册，简单相加，得出24480册，这就成为一个比较巨大的数额。如果再不加分析学习材料的正能量内容，再凭借“非法出版物”标签，又强行拽上“邪教”标签，什么样的政法委书记副书记，看到后，都会吓一跳，公安部督办大案，就这样出笼了。