20日，国家旅游局就中国赴欧游客穿带假名牌被罚一事作出了三点表态：一是该局从有关方面了解到欧洲部分国家制定了针对入境游客穿着、携带假名牌的处罚办法和法规；二是中国赴欧旅游公民因穿戴假名牌而受到处罚的事件曾有发生；三是为避免不必要的麻烦，赴欧洲旅游的游客不要穿着、携带或购买假冒名牌物品。

国家旅游局在表态中所说的中国赴欧游客穿戴假名牌被罚一事近日被媒体广泛关注。因为背了一只假冒的“阿迪达斯”运动包赴欧洲旅行，一名中国游客在法国机场被“品牌监察员”拦截，最终只能提着两只塑料袋入境，使得原本的快乐旅程成了窘迫之旅。这类不定期的抽查自去年开始已经较为频繁，抽查由品牌厂商协助当地海关进行，而其中“阿迪达斯”和“耐克”两个品牌检查力度最大。

国家旅游局还确认欧洲部分国家制定了针对入境游客穿着、携带假名牌的处罚办法和法规。法国精品行业联合会荣誉执行代表刘钊对媒体表示，按照新规定，凡是在法国购买或者使用假冒名牌产品将会面临重罚。在处罚力度上也将视携带数量的多少而定，通常情况下5件以下的予以没收；5至10件的还要追加罚款，罚款的金额为正品名牌价值的2倍以上不等；10件以上的会被视为制售假冒产品，将会被送法庭审理，最高可被处以30万欧元的罚款并被判3年监禁。

抛开此事对我国旅游者带来的影响不谈，这一新闻反映出西方国家对驰名商标保护力度的加大，对驰名商标特殊保护的法律制度在不断扩张。这一现象应该引起我们的关注和借鉴。

从生产领域到消费环节

名牌，是驰名商标的俗称。法律对驰名商标的保护，超出了对一般性商标保护的力度和范围，在法律上将这种“优待”称为驰名商标的特殊保护。对驰名商标的特殊保护一般是在生产、销售领域加以保护，禁止厂商在同类或不同类产品上使用驰名商标。对消费者购买和使用假冒驰名商标的产品，法律一般没有相关规定。欧洲部分国家制定的针对入境游客穿着、携带假名牌的处罚办法和法规，体现出对驰名商标特殊保护的扩张趋势。

驰名商标的特殊保护从生产领域向消费环节的扩张，无疑又是精品厂商的一个福音。但如果因此给消费者施加了过苛的法律义务，有悖于法律的公平原则。我国相关法律在处理这种扩张时应该认真考量，处理好驰名商标拥用者和消费者合法权益的均衡保护问题。

确定消费者承担驰名商标的侵权责任应该考察消费者在主观上的过错。即是无意购买，还是故意甚至恶意购买。这是承担侵权责任的一个重要要件。法律不能苛求、消费者也很难具备鉴别假冒名牌商品能力，消费者多数情况下是无意购买假冒名牌商品。法律不应该将无意“购买”或者“携带”列为侵权行为，如果消费者是无意购买了假冒名牌商品，那么在没收物品之后不应予以处罚。

购买假冒名牌商品的数量和目的是要重点考察的情节。消费者购买、携带少量假冒名牌商品，并以自用、馈赠为目的，不应该承担侵权责任；如果消费者购买高于合理自用数量假冒名牌商品用于商业目的，应该认定是侵权行为，并承担相应的法律责任。

应依法确定侵权行为的构成，不能赋予执法机关过大的自由裁量权。如《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第28条规定：“个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识产权的，由海关予以没收。”对“自用、合理数量”条例没有规定，赋予了海关较大的裁量权。在今后的立法活动中，应该对类似的规定加以细化，增强可操作性。

我国现有法律没有对购买或携带假冒名牌的行为作出明确规定，现行《商标法》认定的侵犯商标权的行为，主要指使用与注册商标相同或者近似的商标，包括生产和销售领域，尚未扩张到消费环节。

从相对保护到绝对保护

对驰名商标特殊保护的扩张，是近十几年来不断推进的过程，而不是以前述这个新闻为起点，尽管此前这种扩张没有引起人们的充分关注。

对驰名商标的特殊保护，各国在立法上有两种不同的制度安排：一是实行相对保护，禁止在相同或同类商品使用驰名商标，这种规定以法、德为代表；二是实行绝对保护，即规定禁止在同类和不同类商品使用驰名商标，以美国为代表。很显然，后者的保护力度远远大于前者。但随着精品厂商组织话语权的加大，以及国际贸易的不断增多，跨国商标侵权行为越来越普遍，原来实行相对保护主义的国家早已在判例和实践中确认了对驰名商标的扩大保护，即保护范围突破了相同或同类商品，这种变化同样体现在作为相对保护主义国家代表的法国、德国。

驰名商标绝对保护主义确立了主导地位以后，各国及国际公约对驰名商标特殊保护明显加强，各国国内法和国际公约对驰名商标的特殊保护措施越来越多元化，在一些方面甚至突破了法律上的传统禁区。

多数国家目前对未注册的驰名商标加以保护。按照传统的商标法原则，商标未注册不予以保护，以促使商标权人及时行使权利，对商标进行注册。这也是我国大量民族品牌商标在境外被抢注的原因。但是，法律一般承认驰名商标是个例外。当他人使用与驰名商标相同或近似的标识进行商标注册或者已经取得了注册，驰名商标无论注册与否，它的所有人都有权要求对侵权商标不予注册或认定注册无效。

法律对驰名商标实行跨商品类别的保护。按照我国于1994年5月5日加入的《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》，商标注册用商品分为34大类，服务项目分为8大类。而对于驰名商标来说，不但不得在相同或近似类别的商品上使用与驰名商标相同或者近似的商标，而且不得在不同类别甚至性质不相关的商品上使用与驰名商标相同或者近似的商标。否则，就构成对驰名商标的侵权。

法律赋予驰名商标权人特别期限的排他权。这个排他权是指商标权人发现他人已经注册的商标违反商标法的规定，或者是以欺骗手段取得注册，并侵犯商标权人的合法权益的，可以请求有关机构裁定撤销该注册商标。排他权行使的期限是法律规定的特定期限。但是，如果侵犯的对象是驰名商标，可以不受法定年期限的限制，随时可以向执法机关提出异议。

驰名商标的注册可以获得特殊照顾。一般情况下，商标必须完全符合各国商标法的规定，但对驰名商标可有例外。如我国《商标法》规定，不具有显著性的商标不得注册。这种规定就不适用于驰名商标的注册，因为“驰名”本身就构成了显著性。

法律还允许驰名商标注册联合商标和防御商标。联合商标是指一个商标所有人拥有与其商标相互近似的多个商标，用来标识该所有人经营的几种类似商品。如杭州娃哈哈儿童营养食品公司就向商标局申请注册了联合商标：哈哈娃、哈娃娃、娃娃哈等；防御商标就是商标的所有人把商标在他并不经营的那些商品上申请注册，最先使用的商标为正商标，在其他商品上注册的商标为防御商标。

从反混淆到反淡化

对驰名商标进行特殊保护的理论根据，也体现出从反混淆到反淡化的不断扩张趋势，而正是这种理论变化支撑着制度安排的创新。

混淆理论是确定商标侵权的初始理论。按照这种理论，“容易导致混淆”、“误导公众”、“可能欺骗公众或对公众造成误解”作为商标侵权的构成要件，这种理论对驰名商标的保护是从保护消费者、维护正常市场秩序的角度出发，而没有从保护商标所有人私权的角度出发认定侵权。

我国现行《商标法》采用了这一理论。我国《商标法》规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损坏的，不予注册并禁止使用”。《商标法实施条例》第53条规定：“商标所有人为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记”。

淡化理论是目前越来越多的国家采用的认定商标侵权的理论。驰名商标的淡化是指把与驰名商标相同或相似的标志用于同类或不同类产品上，致使驰名商标的显著性减弱，或者演化成此类产品的通用名称，降低其在人们心目中的地位，从而达到排挤驰名商标的目的的行为。与传统的混淆理论保护的对象不同，淡化理论视驰名商标为商家的一种财产权，禁止淡化，实际上是在保护商家的无形财产。这种禁止是排他性的、绝对的，而不是仅在竞争性的领域。

传统的混淆理论把商标视为区别不同商品来源的标识，本身并没有特定的价值，禁止混淆是为了保护消费者识别商品来源的权利，并不是为了保护商家的财产权，而是从反不正当竞争的角度出发，维护市场的正常竞争秩序。

淡化对驰名商标的损害是显而易见的。一是有的侵权人是以一定的方式丑化驰名商标，如将食品商标用于洁具商标；二是有的是以一定的方式暗化驰名商标，使驰名商标不再显著。如将某类商品的驰名商标大量用于其他不相关类别的商品；三是以曲解的方式使消费者将商标误解为有关商品的通用名称。如过去的著名商标阿斯匹林变成了止痛药的通用名称。德国、法国《商标法》商标法都加入了反淡化的规定，美国还制定了专门的《反淡化法》来规范此种行为。

携带假冒名牌的游客在欧洲被处罚原本是件小事，涉及的却是保护驰名商标这个世界性的大话题。假冒名牌现象直接侵害了名牌商家的知识产权，危害了消费者的交易安全，腐蚀了诚实信用的市场道德和善良的社会风气。因此，我们有必要关注驰名商标保护发展的新趋势，不断改进驰名商标保护法律制度。（记者 宁晨新）国家旅游局:游客穿假名牌被查旅行社有责任

针对不少游客穿戴假冒名牌在国外海关被查，国家旅游局有关负责人昨日表示，五一是旅游旺季，如果有中国游客因为此问题被处罚，一方面影响形象，一方面会造成游客的损失。如果旅行社还没有对此做出提醒，属于他们工作不到位甚至失职。