并购重组交易结构设计之十——过渡期安排

过渡期是指从标的资产评估基准日至资产交割日期间。前面几期，我们有提及过过渡期损益的约定，今天我们聊下过渡期内，除了损益以外的其他约定。过渡期内，标的公司实际仍在被收购方的掌控之中，为确保其能够一如既往地管理好标的公司，收购方在过渡期内对标的公司的约束尤为重要。

一、过渡期安排的主要内容

关于股权并购中过渡期的行为约束内容，根据交易双方协商约定。这个跟收购比例，目标公司性质等有关，当然不同的情况约定也会不同。我们暂讨论收购控制权情况下，如何对标的公司进行过渡期行为约定。一般来讲，原则是尽量在过渡期内能够维持原样，不要出幺蛾子，也不要暗度陈仓，慢慢转移资产，或者做些风险很大的事项，为未来上市公司接手后埋下隐患。

1、标的公司现有情况尽量维持原状

（1）保持注册资本不变

股权包括利润分配请求权、剩余财产分配请求权等财产权利，标的股权所对应的注册资本实际即为标的公司股权价值的一部分，在对标的公司估值、计算股权并购价款时已经将其作为出让方的财产权利作价给了收购方。如果在过渡期内，标的公司注册资本发生变动，或将导致收购股权的计价基础发生变化。增加或减少注册资本，或者发行债券、可转换债、认股权或者设定其他可转换为股权的权利，或者授予或同意授予任何收购或认购标的公司的股权的权利都会影响收购方的权益，因此一般来讲，过渡期间不允许注册资本发生变化。

（2）保持公司章程及内部规则尽量不变

公司章程是公司治理和股东权利来源的基础文件，是处理股东之间争议的重要依据，特别是有限责任公司，其股东自治的成分更多、可约定的空间更大，一旦章程发生重大变化，或将影响标的公司管理和决策现状。在收购过程中，标的公司的章程和相关内部规则是尽调范围内的事项。有很多公司存在股东一票否决的情况，或者部分股东优先出售等约定，都会影响交易方案的设计和交易的顺利进行。如果在过渡期间对标的公司章程、内部治理规则和规章制度等文件进行不利于本次交易和损害收购方未来作为标的公司股东利益或不利于标的公司利益的修改，收购方的权益将被侵害。如果确要修改，也需要告知收购方，并经收购方同意后才允许修改。虽然收购方在修订这个过程中，有点名不正言不顺，但是在过渡期这个特殊期间，还是尽量要约定清楚。

（3）保持现有业务正常开展，业务资质能够持续有效

正常情况下，标的公司的估值是基于现有情况且假设未来能够持续经营来预测。因此标的方不可以对现有的业务做出实质性变更，或者开展任何现有业务之外的业务，停止或终止现有主要业务等所有非基于正常商业交易的行为。这些都会改变交易的对价基础。

标的方不可以任何作为或不作为方式使其资质证书或证照、许可失效。导致未来经营能力丧失。一般审核中会比较关注经营资质的合规性和存续性。在有效期即将到期审核中会提出询问，关注相关资质延期或者复审是否存在实质性障碍。一般来讲，为了审核通过，各家中介和标的公司肯定是拍着胸脯说都没有问题，地方监管机构为了支持当地公司资本运作，出具相关文件也是很正常。但是，如果后续相关资质可能代价比较大，不排除标的方隐瞒风险或者不作为情况，从而对收购方造成比较大的损失。

（4）保持资产完整，不可随意处置资产

一般来讲，评估基准日，确定了评估资产的范围。任何资产的变化都会影响估值。过渡期内，特别是因审核期，导致过渡期并不作为业绩承诺期的时候，只要保证净资产没有减少，一般标的资产估值就不会变化，但是在收益法估值的情况下，过渡期收益应归上市公司所有。

如果期间，标的股东为一己之私，在一定范围内以明显低于市场价值的价格处置转移部分资产，也是对收购方的利益损害。另外，如果标的公司在资产上设置任何权利负担，如在资产上设立抵押、质押、留置等行为均将影响标的公司价值，损害收购方权益。还有可能引来法律隐患。

（5）不分红

因为净资产是直接影响估值的重要因素，分红不仅会影响净资产，还会影响现金流。所以如果在基准日后分红的，应当调整估值。

2、按照正常及可持续的方式经营

为掌握标的公司在过渡期内的经营行为，收购方通常会在过渡期内向目标公司派驻财务人员，对目标公司财务进行监管，更直观地掌握标的公司资金动向和经营状况；并且为保持过渡期内财务的稳定性，收购方通常要求财务政策、会计核算办法不得变更，避免标的公司财务出现问题。但关于派驻财务人员的事情，是一个需要协商的事项，一般来讲，在未实质性交割之前，即使派驻，也接触不到核心内容。除非收购方特别强势。但是至少一些特别特殊事项还是可以起到一定的监督作用，或者由标的公司承诺不进行。

（1）避免非基于正常生产经营行为而发生的重大资产购买和出售行为。有时候为了解决大股东的问题，或者为了业绩完成或者其他各种利益诉求，标的公司可能会处置或者购买资产进行投资，重大投资可能会存在失败的风险，当然出售行为也存在价格公允性及其他隐患问题。

（2）不允许与任何第三方签署对标的公司或对标的公司业务的全部或重大部分进行委托管理、承包经营等交易的任何合同，会造成持续经营问题，责任不清的情况，从而损害收购方利益，

（3）对于重大合同的签署和变更应当予以管理，防止在过渡期内出现损害目标公司权益的合同，特别是标的公司与关联方之间的签署、转让、变更等行为，较容易发生利益输送的情形。当然更不允许与交易对方不对等地放弃任何标的公司的权利。比如，豁免股东欠款或者其他义务等。当然，正常经营不得干预。

（4）不得从事任何导致其财务状况、经营状况发生任何不利变化的任何交易、行为。明确约束其资金管理限额，超限额的应当告知收购方并与之协商。

二、过渡期安排案例

1、海洋王收购明之辉

“（十一）过渡期安排

1、乙方承诺自评估基准日起至标的资产交割日期间，乙方协助甲方确保标的公司以符合正常经营的惯例保持运行，不会做出致使或可能致使标的公司的业务、经营或财务发生重大不利变化的行为。除非相关协议另有规定或经甲方事前书面同意，乙方应确保标的公司在过渡期内不会发生下列情况：

（1）对标的公司章程、内部治理规则和规章制度等文件进行不利于本次交易和损害甲方未来作为标的公司股东利益或不利于标的公司利益的修改。

（2）对现有的业务做出实质性变更，或者开展任何现有业务之外的业务，停止或终止现有主要业务等所有非基于正常商业交易的行为。

（3）增加或减少注册资本，或者发行债券、可转换债、认股权或者设定其他可转换为股权的权利，或者授予或同意授予任何收购或认购标的公司的股权的权利。

（4）以任何作为或不作为方式使其资质证书或证照、许可失效。

（5）非基于正常生产经营行为而发生的重大资产购买和出售行为。

（6）在标的公司资产上设置正常生产经营业务以外的权利负担（包括抵押、质押和其他任何方式的权利负担）。

（7）向股东分配利润、红利或其他形式的分配，或者通过决议分配利润、红利或其他形式的分配。

（8）与任何第三方签署对标的公司或对标的公司业务的全部或重大部分进行委托管理、承包经营等交易的任何合同。

（9）为其股东或其他关联方、第三人提供资金、资源或担保（为标的公司合并报表范围内子公司提供资金和担保除外）。

（10）不得从事任何导致其财务状况、经营状况发生任何不利变化的任何交易、行为。

（11）与交易对方不对等地放弃任何标的公司的权利。

2、过渡期内，除甲方书面同意外，如标的公司从事下列行为，乙方需在与甲方协商一致的情况下才可进行：

（1）标的公司购买、收购、出售、处置重大资产金额在50万元以上，与日常经营相关的除外；

（2）单笔金额在50万元以上的债权债务，与日常经营相关的除外；

（3）与标的公司董事、监事、高级管理人员及其关联方发生的（与关联自然人单笔超过30万元、累计超过100万元，与关联法人单笔超过300万元、累计超过1,000万元）关联交易；

（4）改变会计政策、会计估计。

（5）对外担保、对外借款。

3、从协议签署日起至标的资产交割日止的期间，乙方内部不应与甲方以外的任何第三方就标的公司股权转让或增资扩股事宜进行任何形式的谈判、接触、协商或签订任何法律文件。”

2、武汉中商发行股份购买居然新零售（重组上市）

“（七）过渡期间安排

1、每一交易对方单独而非连带地承诺，在过渡期内将对其所拥有的标的资产尽合理注意之义务，合理和正常管理、营运和使用标的资产，包括但不限于：

（1）过渡期内，除非《发行股份购买资产协议》及其补充协议另有明确规定或取得武汉中商的书面同意，该交易对方应通过行使其自身的股东权利促使标的公司(i)在正常业务过程中按照与以往惯例及谨慎商业惯例一致的方式进行日常经营；(ii)尽最大努力维护日常经营所需的所有资产保持良好状态、维持经营所需资质及与日常经营相关的与客户、员工和其他人的所有关系；(iii)在正常生产经营活动中，妥善处理到期应付账款及其他债务。

（2）在不限制上条规定的前提下，过渡期内，该交易对方应通过行使其自身的股东权利促使标的公司不得实施以下行为（经各方协商一致，实施或者调整本次交易方案所需、或为正常经营所需的情形除外）：(i)除在《审计报告》、《评估报告》中披露的情况及在《发行股份购买资产协议》及其补充协议签署前已签署正式协议的交易外，对外处置对标的公司正常生产经营产生重大不利影响的重要财产；(ii)采取任何将导致标的公司的财务、债务状况发生重大变化的行动；（iii）放弃任何对标的公司产生重大不利影响的权利（包括债权、担保权益）；（iv）增加或减少注册资本。

（3）标的公司如在过渡期内发生任何可能影响本次交易的重大事项，该交易对方应在其知悉相关事项后及时通知武汉中商，并及时采取适当措施避免武汉中商因此而遭受任何损失。

2、武汉中商承诺：

（1）过渡期内及过渡期届满之日起至本次发行完成日期间，除非《发行股份购买资产协议》及其补充协议另有明确规定或取得每一交易对方的书面同意，武汉中商应保证(i)在正常业务过程中按照与以往惯例及谨慎商业惯例一致的方式进行日常经营；(ii)尽最大努力维护日常经营所需的所有资产保持良好状态、维持经营所需资质及与日常经营相关的与客户、员工和其他人的所有关系；(iii)在正常生产经营活动中，妥善处理到期应付账款及其他债务。

（2）在不限制上条规定的前提下，过渡期内及过渡期届满之日起至本次发行完成日期间，武汉中商保证不得实施以下行为（经各方协商一致，实施或者调整本次交易方案所需、或为正常经营所需的情形除外）：(i)除已向交易对方披露的情况外，对外处置对其正常生产经营产生重大不利影响的重要财产；(ii)采取任何将导致其财务、债务状况发生重大变化的行动；（iii）放弃对其产生重大不利影响的任何权利（包括债权、担保权益）；(iv)增加或减少注册资本；(v)违反国家税收相关法律法规，未按期足额进行纳税申报和缴纳税金。

（3）本次发行完成前，如武汉中商发生任何可能影响本次交易的重大事项，武汉中商应及时通知每一交易对方，并及时采取适当措施避免每一交易对方因此而遭受任何损失。”

三、案例总结

就过渡期安排来讲，可以简单总结为：1、不轻易改变现状，保证权力完整、资产完整、无隐性债务风险或者法律风险等；2、保证正常经营，包括经营、客户、供应商、员工等，也不随意处置资产或激进投资；3、如可能情况下，可以约定收购方对标的公司在过渡期内对经营事项具有一定的知情权和决定权，包括资产处置、债权债务、关联交易、对外担保等重要事项。