本文首先从四个方面对我国外资并购现状作出了评析，提出我国应尽快健全外资并购法律体系，既要利用外资并购在吸引外资促进经济发展中的积极的正面效应，又要防止其带来的垄断、国有资产流失等负面效应；然后，探讨广东省在利用外资战略中如何利用外资并购优势，拓宽吸引外资渠道，形成吸收外资新的增长点。

[关 键 词]外资并购；现状评析；法律体系
[中图分类号]F832.6 F127.65 [文献标识码]A
 [文章编号]1000-6249(2005)02-0028-03
 
     一、我国外资并购的现状评析
    (一)我国外资并购的现状
    世界跨国直接投资(FDI)在上世纪90年代后半期突飞猛进增长。这种飞跃式发展，是由跨国并购(M&A)剧增带来的。受世界经济不景气影响，近几年跨国并购持续下降。但目前亚洲的并购又已呈现出快于其他市场的恢复势头，而中国将成为最具成长性的并购市场。
    根据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，中国跨国并购额2000年为22.5亿美元，占当年中国吸收外商直接投资额407.2亿美元的5.5%；2001年为23.3亿美元，占当年外商直接投资额468.8亿美元的5.0%；2002年为20.7亿美元，占当年外商直接投资额527.4亿美元的3.9%。根据国际著名的汤姆森金融公司(Thompson Financial)对跨国并购和国内并购总额的统计，中国2003年前3季度的并购额中，吸收跨国并购约占16%，约为38.4亿美元。①
     随着市场环境的进一步开放和相关政策法规的出台，合并收购日益成为外商在中国投资新的主渠道。2003年，英国最大的零售企业特意以1.4亿英镑收购了顶新集团属下采购卖场50%的股权，找到了进入中国市场，抢占行业份额的一条快速通道。从2001年至2003年，外资企业并购中国企业的5大跨境合并收购交易中，有3起是在2004年上半年完成的。2003年12月两家投资机构正式受让深圳市水务集团45%的国有股权。其中，全球最大水务集团之一的法国通用水务（威利雅）投资持股5%，首创通用水务投资有限公司持股40%。两机构合计投资4亿美元，从交易额来讲不但是2003年内地最大外资并购案，而且也是中国水务行业迄今为止的最大购并交易。②据摩根大通亚太区兼并收购部董事总经理孟亮分析认为，未来两年内，随着中国市场的进一步开放，跨国公司对华投资的力度和规模将不断增加，其中来自欧洲、北美的外商投资将会出现比较快速的增长，而合并收购这一更加强有力的手段也会被越来越多的跨国公司采用。③
     从1997年开始至今，我国相继出台了一系列涉及外资并购境内企业的政策与法规。计有：（1）《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（1997年）；（2）《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》（1998年）；（3）《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（2000年）；（4）海关总署《关于执行〈关于外商投资企业境内投资的暂行规定〉有关条款的通知》（2000年）；（5）《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（2001年）；（6）《关于外商投资企业合并与分立的规定》（2001年）；（7）《关于外商投资企业追加投资享受企业所得税优惠政策的通知》（2002年）；（8）；《关于外商投资股份有限公司非上市外资股转B股流通有关问题的补充通知》（2002年）；（9）《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》（2002年）；（10）《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的公告》；（11）《上市公司收购管理办法》（2002年）；（12）《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（2003年）；（13）《利用外资改组国有企业暂行规定》（2003年）；（14）《关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》（2003年）；（15）对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商局、国家外汇管理局发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》（2003年）；（16）国家发展和改革委员会发布的《外资投资项目核准暂行管理办法》（2004年）。
    关于外资并购的模式有：（1）协议收购。即外国投资者利用协议方式收购部分或整体资产从而使目标公司变为外商投资企业。协议收购包括股权并购与资产并购。（2）向外资定向增发B股。如1998年，华新水泥以每股2.16元的价格向Holderbank集团的全资子公司“Holchin”B.V.定向增发B股7700万股，使后者持股比例超过20%，成为其第二大股东。（3）由合资公司控股上市公司。这种模式的特征在于外资与上市公司组建由外方控股的合资公司，然后由合资公司反向收购上市公司的核心业务，从而间接控制上市公司。如2001年3月，轮胎橡胶与米其林组建合资公司，合资公司斥资3.2亿美元收购轮胎橡胶核心业务和资产，且由米其林控股，米其林公司遂得以间接进入我国证券市场。（4）定向发行可转换债券。青岛啤酒是国内证券市场上首次采用定向发行可转债的模式进行并购的上市公司。按照协议，青岛啤酒向美国AB公司发行高达1.82亿美元的定向可转换债券，在七年内分三次按约定价格强制性转为公司可流通的H股股份；转股完成后，青岛市国资办持有公司30.56%的股权，仍为公司第一大股东，AB公司持有公司27%的股份而成为公司第二大股东，也是公司最大的非国有股股东，并承诺在青岛啤酒总股份不发生变化的情况下不再增持青啤股份，同时将超过20%的股权的表决权授予青岛国资办行使。④（5）利用债转股市场并购国有企业。如华融资产管理公司将一些不良债权打包，向包括外国投资者在内的广大投资者出售，以期盘活资产。美国美林证券公司通过购买信达资产管理公司所有的新疆宏源证券公司的债权可实现并购宏源证券公司。
    除了上述模式外，还有吸收合并式收购、“挤股”或“逼股”式收购中外合资经营企业中的中方股权将合资企业变为外资独资企业式收购，以及外资通过托管远期合约或期权等方式收购上市公司等等模式。
    外资并购的模式并非一成不变，可以预见，随着外资并购的发展步伐，其模式也将不断创新。
    （二）存在的问题
    我们在看到外资并购给中国引进外资工作带来的贡献与机遇时，也不可忽视外资并购的负面影响与目前尚存在的问题与挑战。
    1、外资并购法律体系有待健全。如前所述，迄今为止所有关于外资并购的所谓法律法规，实际上不过是国务院各部委的行政规章而已，连行政法规都谈不上，效力层次较低。从目前专门针对外资并购国内企业而颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》来看，尚存在模糊和操作性不强等问题。如《规定》第5条“外资比例低于25%的”除法律法规另有规定，可以进行审批和登记，颁发证书时“加注外资比例低于25%”的字样，那么，低于25%的下限究竟是多少？不明确。又如《规定》第8条“禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本”，虽然该条规定旨在堵塞不法分子利用外资并购将国有资产低价转移境外的漏洞，但“明显低于”的标准是什么？缺乏操作性。再如《规定》第2条中的“外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产”中的“运营”作何解释，比较模糊。
    2、国有资产流失与合理确定并购价格问题。并购过程中双方最敏感、最关心的问题是并购价格的确定问题，即如何合理合法地评估目标企业的价值。而外资并购的对象如果是国有企业，交易价格还涉及是否存在国有资产流失问题。前段时间，香港学者郎咸平引发的关于“国退民进”、国企改革中的MBO过程中是否存在国有资产流失问题的争论，“郎旋风”所涉及的问题，在外资并购国有企业中同样存在。在外资收购国有股中，同样有买卖双方自定价格的交易情况等，甚或还有隐形MBO的情况。因此，国有资产的流失在外资并购中亦应引起关注。
    3、外资并购产生的市场控制和经济力过度集中的风险问题。据1996年的统计，全国最大的59家定点轮胎厂中，被外商控股的有10家，全国医药行业最大的13家外商投资企业中，外商控股51%以上的有7家，控股50%的有5家，只有一家由中方控股。其它一些产业部门的生产销售领域，外资居于控制地位甚至是垄断地位的现象更加严重。⑤随着外资并购的发展，反垄断问题日益迫切。
    4、员工权益的维护问题。外资并购可能造成企业富余人员分流、下岗。近几年来，围绕中外合资、外资并购而引发的劳资纠纷时有发生。员工在收购谈判中代言人缺位的问题是员工利益得不到充分保障的重要原因。在外资并购国企中，由于工会没有实质的谈判地位，在这种情况下，代表职工利益的就只能是政府，如果政府不能同时作为国企大股东和职工的代表，维护职工的合法权益，那么势必会引起职工的抗争，产生社会问题。近期，关于国企改制与工人抗争的报道时见报端。外资并购作为改造国企的一种方式，如果不能妥善处理劳资关系，同样会引发严重的社会问题。
 笔者认为，我国应尽快健全外资并购法律体系，以依靠法律手段来规范外资并购，为此，要加快制定和颁布《反垄断法》、《社会保障法》，进一步完善和细化《反不正当竞争法》、《证券法》、《公司法》等与企业并购相关的法律，构建相对健全的外资并购法律体系，既利用外资并购积极的正面效应，又要防止其带来的垄断、国有资产流失等负面效应。
    二、对广东省利用外资战略的启示
    我国吸引外资工作的发展轨迹表明：外资进入我国并不是平均分布在各地，而是高度集中于投资环境优越的地区，如2002年广东占21.49%、环渤海湾占16.73%、长三角占33.25%（合计71.47%）。其中，又主要集中在这些地区中投资环境较为优越的城市或产业园区。随着我国全方位对外开放格局的形成，外商在我国的直接投资出现较明显的区域性转移趋势，广东省吸引外资数量占全国总额比重有逐年下降趋势，利用外资正面临着严峻的挑战。⑥
根据有关资料显示：广东省2004年上半年全省实际利用外商直接投资46.15亿美元，下降14.3%，实际利用外商投资总额继2003年被江苏省超过之后，2004年又被山东省超过。形势不容乐观。究其原因，有的认为系因为广东省经济发展的市场化程度较高，经济自主发展的能力日益增强，利用外资的方式方法更加规范化、市场化；广东省原有的政策优势、地缘优势和成本优势与华东沿海地区相比有所弱化，而且从目前来看，华东地区的国内市场辐射能力比珠三角地区要大等等。此外，资源制约的瓶颈负面作用、政务环境有待进一步改善、吸收外资工作的体制和机制尚有待创新等等，也是广东省投资环境和利用外资工作中有待解决的问题。
    笔者认为，外资并购与外资新建投资是国际直接投资的两种形式，前者的优势在于盘活存量，促进增量，后者的优势在于增量带动。广东省在制定利用外资战略时，应当顺应国际投资的主流趋势和我国外资并购的发展趋势，在吸引外资的过程中，除继续鼓励外国投资者直接投资该类新企业外，还必须采取措施，鼓励外资并购，利用外资并购的优势，拓宽吸引外资渠道，形成吸收外资新的增长点。
    为了搞好利用外资并购以促进吸收外资的工作，笔者认为需从以下几个方面进行：
    1、完善外资并购政策与配套政策
2003年4月12日《外国投资者并购境内企业暂行规定》开始实施，8月份，上海市就出台了《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》，规定对该市外资并购国有企业适用内资并购政策包括职工解除劳动合同经济补偿、交易价格浮动等，并将过去外资并购中所需的项目建议书、可行性报告、合同章程等审批程序合并为一次审批。同时，为了完善配套政策，上海市还注重规范资产评估制度，采取科学的评估方法，重视商业信誉、知识产权等无形资产评估，力求准确反映资产价值。⑦笔者认为，上海市利用外资战略的顺势而为及注重配套政策的完善均值得广东省借鉴。
 广东省应根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，结合广东省的实际，出台和完善相关配套政策，如制订《广东省关于〈外国投资者并购境内企业暂行规定〉的实施办法》，突出可操作性，将外资并购纳入外资管理的范畴，健全和完善广东省外资并购审批制度，规范、简化并购程序。明晰鼓励外资并购国有企业的具体产业领域，组织编制鼓励外资并购国有企业的项目清单，定期发布。使有意并购的外国投资者感到广东省的外资并购法制环境相对成熟、从而更具吸引力。
    2、完善产权交易市场
    目前北京、上海等地都已建立较成熟的企业产权交易市场，上海产权交易所已在日本、德国等国建立了海外分支机构。广东省在这方面的建设则显滞后。产权交易市场比较零散，急需建立和完善比较高层次的、较为统一的产权交易市场作为并购平台。这一平台的建立与完善，有助于提供信息服务和市场交易效率，对于有并购战略的外商尤其是跨国公司极具吸引力。
    为此，笔者建议广东省构建以广州等中心城市产权市场为中心、珠三角其它城市产权市场为分支的产权交易体系，在条件成熟时，构建影响整个“泛珠三角”的产权交易体系，充分发掘产权市场的资产价格形成功能。在大产权交易体系基础上构建产权交易服务平台。
    3、加强法律服务与独立中介机构等中介服务体系的功能
 外资并购是一种比国内并购更加复杂的企业活动，它对投资银行、资产评估机构、法律咨询服务机构等中介机构有更高的服务要求，而这方面正是我国目前在外资并购环境方面急待加强的建设环节。广东省可以充分利用CEPA的实施，更多地吸引港澳法律、会计、管理咨询、金融等服务业行业和专业人士进入广东省发展，提升广东省服务业的水平，尽快建立包括产权交易、融资担保、会计审计、资产评估、法律咨询等全面的中介服务体系。这对优化外资并购环境是十分重要的。
    4、政府搞好规划和协调、优化政务环境
    笔者认为，政府应避免在外资并购中的越位问题，而要注重改善外资并购的软环境，进一步贯彻落实省政府《关于进一步优化广东投资软环境的若干意见》[粤府（2002）11号]，营造有利于创业、办事的政务环境，同时，理顺所制定的外资并购优惠政策与相关法律体系的关系，避免政策的盲目性。此外，政府应搞好规划和协调，区域政府之间应该做出协调、共同规划，形成整体合力，而不是搞区域性恶性的内耗竞争。为此，广东省应充分利用“泛珠三角”区域合作大平台，在注重“泛珠三角”的市场辐射能力的同时，注重“泛珠三角”的合作协调能力，在外资并购方面从比较优势出发，互相配合、各有侧重，形成整体合力从而推动外资并购大市场的建设。而为了搞好规划，应注意克服审批体系前紧后松的不足之处，重视建立并购评价体系，即建立并购经济信息网络和分析体系，关注并购后企业的效益得失、外资并购在我国和广东省的发展形势与趋势、分析并购政策体系和操作程序有何得失和有何改进的方法，做到对外资并购的监控、管理政策的调整有全面、及时、准确的并购信息，使解决问题、采取防范措施以及鼓励外资并购均有法可依，有政策的连续性和前瞻性。
    勿庸讳言，外资并购既有积极的影响，也有负面的影响。针对前述我国外资并购中存在的问题，广东省在利用外资并购促进吸收外资工作的发展过程，也要注意克服其负面影响。为此，要防止外资并购的垄断问题，防止国有资产在并购中的流失问题，还要防止被并购企业员工安置出现不妥而造成的一些不稳定状况。