改革开放以来，我国证券、期货市场发展很快，用十几年的时间走完了西方国家几十年，甚至上百年走过的历程。我国证券、期货市场已形成了一定的规模，为我国经济发展，特别是国企改革、投融资体制改的改革、资源的优化配置等做出了较大的贡献，发挥着越来越重要的作用。

目前，上海作为国内金融中心的地位已经基本确立，并稳步向国际金融中心的目标挺进，上海地区证券、期货业发展变化迅速，业务品种、制度管理、经营方式、业务流程等出现了多样化和综合性的发展态势。但是，随着证券、期货业的高度发展，此领域内的犯罪在犯罪形式、手法、特点等方面不断呈现出新的特点和变化趋势，不仅造成了严重的经济损失，而且干扰了正常的证券、期货市场的秩序，制约了证券、期货市场的健康发展。

当前，非法经营证券、期货犯罪主要呈现为以下几个特点：(1)犯罪主体的现代科技素质相对较高。犯罪主体大多受到良好的文化教育，具有一定的财政、金融、税收、证券、贸易、会计或法律方面的专业知识。(2)作案前多进行精心预谋。商业领域犯罪人在实施犯罪前大多有一个根据自己的专长，预谋、酝酿、精心策划准备的过程。(3)作案后大多会毁证灭迹或逃离。[1]

在上海长宁检察院处理的案件中，有两个案件在本文要讨论的问题上具有典型的代表性，本文将以这两个案件为例子，做具体的分析。

案例一：被告人刘某，在沪登记注册某投资咨询有限公司，在明知自己公司未向有关主管部门申请、未经批准获得从事证券、期货经营资质的情况下，称公司系香港某投资有限公司在上海的代理商，并称香港的公司具有香港恒生股指期货交易资质，自己的公司是负责推广股指期货业务。嗣后，刘某通过互联网购得“股民名单”、“车主名单”等个人电话信息，指使公司员工通过电话公开招揽投资人参与恒升股指期货交易，并以上海公司的名义以每次交易收取固定手续费的形式，与投资人签订合同。招揽了投资人几十名，造成投资人亏损近百万人民币。

案例二：被告人吴某，上海某投资有限公司负责人，获悉上海某股份有限公司欲股权转让、增资扩股，遂以某投资有限公司的名义与该公司签订委托协议，对该公司增资扩股和转让股权进行运作。吴某在未经主管部门批准的情况下，采用在报刊刊登广告等方式，公开以溢价自行销售或委托他人代销该公司股权，两年间，吴某累计向数百自然人销售了数千万股公司股权。

这两个案件是该院在处理证券、期货类非法经营案件中具有典型性的案件，其行为方式、手段具备这一类案件的普遍特征。在处理上述两个案件的过程中，立法在司法的过程中尚存在的一些空白和不足的部分显现出来。办好此类案件，将案件中具有普遍操作性的部分进行高度概括和归纳总结，对于本院以后办理此类案件，或者说对于整个检察系统办理此类案件，都是一个良好的参照。

我国立法对此类行为进行规制的法律法规主要体现在《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国证券法》以及《期货交易管理暂行条例》这三个法律法规当中。《中华人民共和国刑法》第25条规定了非法经营罪，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，……（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；……”。《证券法》也明确规定，“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。未经批准，非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，……”。另外，《期货交易管理暂行条例》规定，未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得从事期货经纪业务，不得在其名称中使用“期货经纪”、“期货代理”或者其他类似字样。任何单位或者个人违反规定，擅自从事境外期货交易的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上……。

综上法律规定可以看出，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，属于扰乱市场的违法行为，情节严重的，即构成犯罪。

从《刑法》第225条第3款之规定，可以得出证券、期货类非法经营罪的构成要件。非法经营证券、期货业务行为侵犯的客体是证券、期货经营市场的管理秩序。非法经营证券、期货业务的客观方面表现为行为人违反国家法律法规对经营证券、期货业务实行审批制度的规定，没有获得国家证券、期货主管部门的批准，擅自非法经营证券、期货业务，扰乱证券、期货市场秩序，情节严重的行为。具体讲，行为人的行为首先必须具有行政违法性，即违反《证券法》和《期货交易管理条例》对经营证券、期货业务实行审批制度的规定，未经证券、期货主管部门批准，擅自非法进行经营活动。非法经营证券、期货业务行为的主体为一般主体，任何自然人和单位均可以实施这种行为。此行为的主观方面是故意，即行为人明知经营证券、期货业务须经国家有关主管部门的批准，未经批准便经营证券、期货业务会扰乱证券、期货市场秩序，仍然非法经营证券、期货业务。

从理论上说，如果行为人的行为符合了上述构成要件，那么就理所当然的构成了非法经营罪，以非法经营罪来论处。但实践中，结合上述两个案件在办理过程中出现的问题，认定一个行为是否为非法经营罪的时候，有如下几个问题需要注意。

一、如何确认行为的性质是非法证券、期货交易行为

在刑法理论对于犯罪的分类中，将犯罪分为法定犯和自然犯两种，其划分标准是以犯罪行为是否违反社会伦理为标准的。自然犯或称刑事犯，指无需等待法律规定，由于其性质上违反社会伦理而被认为犯罪者。法定犯或称行政犯，指并不违反社会伦理，由于行政取缔的目的，根据法律的禁止才被认为犯罪者。[2]

非法经营证券、期货业务的非法经营罪案件无疑属于法定犯的范畴，在处理此类案件过程中，行为首先触犯的是行政法规，因为其情节已经严重到触犯刑法，才纳入刑法规制的范畴。那么，相关行政机关必然可以对这个行为在行政规范上有一个性质的界定。证券、期货类犯罪的其中一个特点是具有比较高的专业性及抽象性，不像自然犯或者其他简单的法定犯那样容易界定。从提供的两个案例来看，案例一中刘某的行为，在性质上究竟是合同诈骗行为还是非法期货交易行为，仅仅从行为模式上来看很难做出确定的区分，而案例二中吴某的行为，究竟是擅自向公众发行股票的行为还是非法经营的行为，在认定上也存在一定的困难。因此，如何准确的对行为定性，是处理此类案件的一个先行要素。

笔者看来，对行为的定性无非是两种模式。

一是由办案人员根据相关法律法规的规定，自行确认行为的性质。如案件一中刘某的行为，根据《期货交易管理条例》第6条关于未经批准不得擅自进行期货交易的规定，以及第89条关于变相期货交易的规定，可以经过对比将刘某的行为定性为期货交易行为。而案例二中吴某的行为，根据《中华人民共和国证券法》第10条的规定，属于“未经依法核准”向“不特定对象发行证券”的情况。据此可以将吴某的行为定性为证券交易行为。

由办案人员自行依据相关法律法规进行性质确认的模式优点是减少办案环节，节约时间和司法成本，但这种模式的缺点也很明显。对行为性质的确定完全取决于办案人员对于法律法规的理解。这样必然要求存在一个假定的前提，即办案人员必须是一个精通证券、期货类法律法规并且精通刑事法律的人。但事实上对于大多数的办案人员来说，界定证券、期货交易行为的性质并不是一件轻松和容易的事情，稍有偏差，便有可能造成性质认定有误，从而给案件的处理带来难题。环节上的反复，反而造成司法成本的浪费。

二是由相关的行政主管机关来对行为性质进行专业鉴定。证券、期货类案件，行为的定性应该由证券、期货市场的监督管理机关—中国证券监督管理会来对行为进行定性。在《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》）中，规定了“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法金额、违法事实的情节、违法实施造成的后果等，……涉嫌构成犯罪的，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”在《中国证券监督管理委员会、公安部关于在打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知》中，第7条到第9条根据《移送规定》对中国证监会移送案件作了进一步细致的规定，在第10、 11条中，规定了侦查机关需要证监会相关部门协助侦查的情况下，中国证监会应当提供协助。而第14条更是明确规定：“公安机关在侦查工作中发现的证券违法违规线索和案件，应当及时向证券监管机关移送。证券监管机关对公安机关移送的案件应当受理并及时进行审查。依法决定立案查处的，应当书面通知移送机关，并及时想对方通报查处情况；依法不予立案的，应当书面说明理由，并书面通知己送机关，相应退回案卷材料。”由以上规定可以看出，通过行政主管机关的行政确认，是确定行为性质的一个很好的途径，但这种途径在法律上还没有形成成熟的体系和固定的办案流程。

在司法实践中，由行政主管机关对行为性质进行事先认定的情况在别的罪名办理中已有现实存在，如：交通肇事罪。在交通肇事罪中，公安机关对交通事故责任出具的责任认定书，虽然从严格意义上来说与一般的司法鉴定如法医鉴定有所不同，但与其他技术性鉴定并无本质上的区别。[3]交通管理部门的事故责任认定书就是一个性质确认性的文件，对交通肇事罪的定罪量刑来说，起到了类似刑事诉讼证据种类中的鉴定结论的作用。

相比较交通肇事罪而言，非法经营罪中的非法证券、期货经营的认定难度更大，专业性要更强，参照交通肇事罪的办案流程，由其行政主管机关进行行为性质的认定，相比较由办案人员自行确定行为性质，更为专业和准确。

二、数额的认定问题

犯罪数额的大小，是衡量非法经营罪法益侵害程度的重要依据之一，复杂多变的司法实践，促使司法部门不得不承担起“司法定量”的使命。一般而言，非法经营的数额包括非法经营数额与非法获利数额，二者的数额越大，说明非法经营的规模越大，对市场秩序破坏性也就越大。司法实践中，通常把非法经营数额作为定罪数额标准。[4]

根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。”在这个规定中，非法经营数额和违法所得都作为认定数额。“非法经营数额”是指非法经营证券、期货的价值数额。“违法所得数额”是指非法经营证券、期货业务所获得的利润数额。[5]但无论是“非法经营数额”还是“违法所得数额”，在证券、期货犯罪的确认上都存在一定特殊性。

如前所述，证券、期货行为的其中一个特点是作案后大多会毁证灭迹。在案例一中，刘某公司没有保留完整的交易记录，在对其“非法经营数额”认定的时候发现，由于证券、期货交易行为款项具有可循环使用性，对具体的经营数额很难认定，也就是说，交易款项在盈利或者少量亏损的时候具有可再次投入交易的可能性，那么在认定非法经营数额的时候就存在一个明显的难题，是将初始投入的资金数额作为非法经营数额，还是将实际进行证券、期货交易的数额作为非法经营数额。在案例二中，对吴某“违法所得数额”认定也存在不同的意见，有人认为应该按照股权转让行为完成之后获利来计算，有人认为还应当将后来吴某退还部分股东的现金进行扣除。

对于“非法经营数额”和“违法所得数额”究竟应该怎样认定，笔者认为，在资金循环利用的情况下，应当以初始投入证券、期货交易的数额来认定。如果将实际投入交易的金额，即把重复循环利用的金额都算作非法经营数额，一方面，除非保留了完整详细的交易记录，否则很难认定；另一方面，重复计算非法经营数额对一部分金额进行了多次评价，实际上加重了对犯罪嫌疑人的处罚。从有利于犯罪嫌疑人的角度来看，将投入证券、期货交易的数额作为“非法经营数额”认定较为合理。刑法评价的是犯罪行为人的行为，一般而言，行为完成的同时犯罪既遂，对行为的评价到此结束。针对案例二中的情况，吴某非法出售股份的行为既遂，非法获利的数额就已经确定，对于事后退还部分股东的金额，只能作为酌定情节予以考虑，不影响定性。

另外，单位和自然人在成立非法经营罪的标准上，是否应该采取统一的数额标准，刑事立法和司法解释并没有对此做出区别，那么，二者是否应该适用同一个标准？对此，学界存在两种截然不同的观点，一种持肯定说。他们认为，单位和个人一样，具有独立的意志与行为，因此，他们和自然人一样是刑事法律关系中平等的法律主体，在定罪和处罚上不应有什么不同。[6]另一种持否定说。他们认为，我国刑法对法人犯罪采用“双罚制”，因而就同一种犯罪而言，首先，对单位犯罪所处的刑法一般是重于自然人犯罪，根据罪刑相适应原则，单位犯罪的可罚性的标准理应高于自然人犯罪。其次，单位的行为能量通常比自然人大，它们一旦违法，其社会危害性很容易达到自然人犯罪可罚性的标准，如果此标准适用于单位，那么就会削弱经济行政制裁的作用，其社会效果也不好。[7]

笔者赞成第一种观点。刑法保护的是一种社会法益，犯罪的本质是侵害或者威胁到了法益，因此从结果无价值的角度来看，无论是法人还是自然人从事某种违法犯罪行为，如果其造成相同的危害结果，那么对社会的危害性是完全相同的。进一步说，法人和自然人起刑点相同并不会在事实上加重法人的刑事责任。刑法在140条就已经有相同法定刑的立法模式，在司法操作中，司法者考虑到单位主要责任人员主观上有为单位为此行为的故意，在单位处刑的基础上自然会从轻量刑主管人员。因此，刑法和有关司法解释不分自然人犯罪和单位犯罪，而是采用统一的数额模式，这不仅是法律面前人人平等的表现，而且符合刑罚的目的，也是客观主义在现行刑法贯彻到底的结果。综上，司法解释中的数额标准不仅适用于单位犯罪，同样适用与自然人犯罪。

三、共同犯罪问题

无论是案例一中的非法代理期货交易还是案例二中的非法向公众转让股份的行为，都不仅仅涉及到行为人一个环节，在证券、期货行为往往存在上下相连的几个环节。就案例一来说，涉及到在香港的某公司，案例二来说，涉及到增资扩股的某金属公司。在对案例中的被告人进行定罪量刑的时候，必然会考虑到上个环节的参与者是否构成共犯的问题。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》中规定：“对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第225条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当依照《刑法》第179条之规定，以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。”

由此可见，在相关的司法解释当中，将事先共谋作为“擅自发行股票”的共同犯罪来定罪。笔者认为，这种规定是有待商榷的。无论其负责将股票向不特定群体出售的行为人是否参与了擅自发行股票的共谋，均不适合构成擅自发行股票罪。原因主要有以下几点：首先，行为人主观意志上是非法营利为目的而不是非法发行为目的。行为人参与到股票出售的环节里来，无非是想要通过销售行为赚取差价，在主观上不具有擅自发行股票的故意。其次，行为人的行为上主要从事的是股票销售行为而非股票发行行为，其没有能力也没有实际进行擅自发行股票的行为。再次，擅自发行股票侵害的客体是股票的发行秩序，即股票发行的法律制度。而行为人非法向公众出售股票的行为侵犯的客体是股票交易市场的管理秩序。侵犯的客体存在明显差异，也就是说，侵害的是两个不同的法益，定为同一个罪名，显然是有问题的。最后，两个罪名的追诉标准上也有明显差异。如果将非法向公众出售或转让股票的行为作为擅自发行股票罪的共犯处理，会造成事实上的不公。

综上，无论两个环节的行为人是否事前进行了共谋，都不宜将两者都定为擅自发行股票罪。笔者认为，后环节行为人参与进来之时，先环节的股票发行行为已经完成，对于擅自发行股票的行为，两者不能成立共同犯罪。因为利用先行为人也已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果之间具有因果关系，后行为人不应对自己行为没有任何因果关系的结果承担责任。[8]

在对证券、期货类非法经营罪中的构成要件及其中的一些问题进行分析之后，还要注意在认定非法经营罪的时候区分罪与非罪、此罪与彼罪。

在证券、期货经营活动中，违反国家规定进行非法经营活动，情节不严重的，属于一般违法行为，应当由国家证券、期货部门予以行政处罚。只有情节严重、构成犯罪的，才给予刑事处罚。判断非法经营证券、期货业务行为的情节是否严重，关键是看这种行为对证券、期货市场正常秩序的破坏程度。具体讲，主要考虑：非法经营数额情况、非法获利情况、是否造成恶劣的社会影响，以及对国民经济、社会安定破坏的情况。此其一，其二，对于确定不了国家法律法规而进行了非法经营证券、期货业务的，由于行为人主观上缺乏了犯罪故意，不宜以犯罪论处。对于这种行为可以给予相应的行政处罚。[9]

在实际中，与证券发行交易有关的诈骗、贿赂、挪用、信用交易、内幕交易等等行为往往交织在一起，因此，在认定非法经营罪的时候，还要注意和彼罪的界限。

（一）本罪和擅自设立金融机构罪的界限

擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门的批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。两罪的主要区别在于客观方面的行为方式不同。擅自设立金融机构是针对设立行为的，只要行为人有非法设立商业银行、证券交易所、期货交易所等金融机构的行为，不必实际开展证券、期货等金融业务，就可以构成犯罪；而非法经营罪则是针对经营行为的，即行为人形式上没有成立所谓的商业银行、证券交易所等金融机构，但是实际上从事了证券、期货等业务的，就可以构成本罪。

（二）本罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的界限

擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。两罪的区别主要表现在客观行为方式的不同：擅自发行股票、公司、企业债券行为方式表现为未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券的行为；非法经营罪行为方式表现为未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为。关于如何定罪在《关于整治非法证券活动有关问题的通知》中有较为具体的规定（在分析共犯问题的部分己有引用）。

（三）本罪与诈骗罪的界限

诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，是受害人陷于错误认识并自愿处分财产，从而骗取数额较大的公私财产的行为。本罪与诈骗罪的区别主要在于：一是两罪侵犯的客体不同，非法经营罪侵犯的客体是国家对证券、期货行业的监督管理秩序；诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权。二是两罪的主观方面不同，非法经营罪的主观目的是通过非法经营证券、期货业务来赚取非法利润；诈骗罪的主观目的是非法占有受害人的财产。三是两罪的客观方面不同，诈骗罪的行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人限于错误认识并自愿处分财产，从而骗取数额较大的公私财产；非法经营罪的行为人是通过非法经营证券、期货和保险业务来赚取非法利润。

通过对证券、期货类非法经营罪在刑法理论上的分析以及结合本院在办理典型案件的过程中积累的有益经验。笔者认为，目前我国立法中还有以下几个问题尚待完善。

（一）关于证券、期货交易违规行为的查处问题，中国证券监督部门已经配合稽查队伍，取得了一定的成绩积累了一定经验，但却没有形成办案体系。目前看来，和证券监督机关协调后立案查处，是较好的方法和途径，因此，应当对此路径进行完善，让证券监督部门事先行政确认成为一种前置程序，使行政性质确认文件具备如“伤害鉴定”一样的鉴定效力。

（二）相关司法解释应当尽快出台。非法证券、期货交易犯罪虽然具有一定的共同性的地方，但是证券交易毕竟不同于期货交易，因此两者对市场造成的危害在数量上和范围上也有很大的不同。一些立法中常用到的特定词语“情节严重”、“情节特别严重”、“数额巨大”、“造成严重后果”等等定罪和量刑的要件也没有一个较为明确的标准。虽然在2001年4月18日，最高人民检察院和公安部发布了《关于经济案犯罪案件追诉标准的规定》，但法院却并没有相应的司法解释配套，所以可操作性并不强。[10]笔者建议，有关部门应深入调研，尽快出台司法解释。在刑法暂时无法将非法证券交易犯罪和非法期货交易犯罪分立的情况下，通过司法解释对两者的定罪、量刑情节做出不同的规定，指定不同的犯罪立案、起刑点等的数额标准，应该是比较符合我国立法和司法实际需要的。[11]

（三）关于共犯的司法解释尚存在不合理的地方。不应该简单的以“事先共谋”与否来作为划分是否为共同犯罪的标准。是否构成共犯，要看行为人是否具备共同为某一犯罪行为的犯罪故意，还要具体分析行为人在犯罪过程中在什么环节上，实施了什么性质的行为，侵害的是什么社会法益。不能机械的以共谋来认定共同犯罪，更不能因为共同犯罪的认定机械的将两种性质的行为定性为同一个罪名。毕竟，共同犯罪以不同的罪名来论处，已经不是一个尚在讨论的新鲜问题了。

【注释】

[1]李翔、项先权著：《商业领域犯罪的刑法规制极其防范》，知识产权出版社2008年版，第10-12页。

[2]马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2006年版，第33页。

[3]龚培华著：《刑法适用热点问题研究》，上海交通大学出版社2008年版，第78页。

[4]何帆著：《刑法修正案中的及经济犯罪疑难解析》，中国法制出版社2006年版，第152页。

[5]最高人民检察院法律政策研究室、中国证券监督管理委员会法律部编著：《证券期货犯罪司法认定指南》，中国人民公安大学出版社2009年版，第141页。

[6]赵秉志、李志伟著：《海峡两岸法人犯罪立法的比较研究》（上），载《河北法学》1998年第4期。

[7]张绍歉著：《我国法人犯罪立法的思考》，载《法学》1995年第4期。

[8]张明楷著：《刑法学》第三版，法律出版社，第329页。

[9]王晨著：《证券、期货犯罪的认定与处罚》，支持产权出版社2008年版，第588页。

[10]顾肖荣著：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第586页。

[11]刘宪权著：《证券、期货犯罪的刑事立法及其完善》，载《法学》2004年第五期，第72页。

作者朱丽群 冒小建