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私募基金募集过程中律师的十项工作内容及依据
发布日期:[2018-5-31 18:24:26]    共阅[911]次

《私募投资基金募集行为管理办法》于2016年4月15日正式发布,并将于2016年7月15日正式生效。据此,笔者从私募基金律师的角度,梳理出律师工作内容及依据,帮助私募基金管理人合规募集私募基金。
 

 

    一、协助私募基金管理人自行募集其设立的私募基金;协助私募基金管理人选聘合格私募基金销售机构,草拟、修改、审核私募基金销售协议。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第二条 私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构(以下统称募集机构)及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法。

    在中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金,在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构(以下简称基金销售机构)可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

    本办法所称募集行为包含推介私募基金,发售基金份额(权益),办理基金份额(权益)认/申购(认缴)、赎回(退出)等活动。

    第八条私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的,应当以书面形式签订基金销售协议,并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售机构负责向投资者说明相关内容。

    基金销售协议与作为基金合同附件的关于基金销售的内容不一致的,以基金合同附件为准。

    二、协助私募基金管理人开立私募基金募集结算资金专用账户;草拟、修改、审核账户监督协议。
 

 

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第十二条募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户,用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等,确保资金原路返还。

    本办法所称私募基金募集结算资金是指由募集机构归集的,在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。募集结算资金从投资者资金账户划出,到达私募基金财产账户或托管资金账户之前,属于投资者的合法财产。

    第十三条募集机构应当与监督机构签署账户监督协议,明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定,对募集结算资金专用账户实施有效监督,承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。

    取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等金融机构,可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构与监督机构。符合前述情形的机构应当建立完备的防火墙制度,防范利益冲突。

    本办法所称监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。监督机构应当成为中国基金业协会的会员。

    私募基金管理人应当向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。

    三、协助私募基金管理人/私募基金销售机构进行特定对象筛查;草拟、修改、审核《私募基金投资者调查问卷》;制作《投资者符合合格投资者标准承诺书》;通过互联网媒介在线推介时,协助设置在线特定对象确定程序。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第十七条募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序,不得向任何人宣传推介私募基金。

    第十八条在向投资者推介私募基金之前,募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序,对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。

    第十九条募集机构应建立科学有效的投资者问卷调查评估方法,确保问卷结果与投资者的风险识别能力和风险承担能力相匹配。募集机构应当在投资者自愿的前提下获取投资者问卷调查信息。问卷调查主要内容应包括但不限于以下方面:

    (一)投资者基本信息,其中个人投资者基本信息包括身份信息、年龄、学历、职业、联系方式等信息;机构投资者基本信息包括工商登记中的必备信息、联系方式等信息;

    (二)财务状况,其中个人投资者财务状况包括金融资产状况、最近三年个人年均收入、收入中可用于金融投资的比例等信息;机构投资者财务状况包括净资产状况等信息;

    (三)投资知识,包括金融法律法规、投资市场和产品情况、对私募基金风险的了解程度、参加专业培训情况等信息;

    (四)投资经验,包括投资期限、实际投资产品类型、投资金融产品的数量、参与投资的金融市场情况等;

    (五)风险偏好,包括投资目的、风险厌恶程度、计划投资期限、投资出现波动时的焦虑状态等。

    《私募基金投资者问卷调查内容与格式指引(个人版)》。

    第二十条募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前,应当设置在线特定对象确定程序,投资者应承诺其符合合格投资者标准。前述在线特定对象确定程序包括但不限于:

    (一)投资者如实填报真实身份信息及联系方式;

    (二)募集机构应通过验证码等有效方式核实用户的注册信息;

    (三)投资者阅读并同意募集机构的网络服务协议;

    (四)投资者阅读并主动确认其自身符合《私募办法》第三章关于合格投资者的规定;

    (五)投资者在线填报风险识别能力和风险承担能力的问卷调查;

    (六)募集机构根据问卷调查及其评估方法在线确认投资者的风险识别能力和风险承担能力。

    四、协助私募基金管理人对私募基金进行风险评级。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第二十一条 募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法。

    募集机构应当根据私募基金的风险类型和评级结果,向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

    五、协助私募基金管理人制作私募基金推介材料;审核私募基金推介资料内容与基金合同内容一致性。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第二十二条 私募基金推介材料应由私募基金管理人制作并使用。私募基金管理人应当对私募基金推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。

    除私募基金管理人委托募集的基金销售机构可以使用推介材料向特定对象宣传推介外,其他任何机构或个人不得使用、更改、变相使用私募基金推介材料。

    第二十三条 募集机构应当采取合理方式向投资者披露私募基金信息,揭示投资风险,确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致,不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如有不一致的,应当向投资者特别说明。私募基金推介材料内容包括但不限于:

    (一)私募基金的名称和基金类型;

    (二)私募基金管理人名称、私募基金管理人登记编码、基金管理团队等基本信息;

    (三)中国基金业协会私募基金管理人以及私募基金公示信息(含相关诚信信息);

    (四) 私募基金托管情况(如无,应以显著字体特别标注)、其他服务提供商(如律师事务所、会计师事务所、保管机构等),是否聘用投资顾问等;

    (五)私募基金的外包情况;

    (六)私募基金的投资范围、投资策略和投资限制概况;

    (七)私募基金收益与风险的匹配情况;

    (八)私募基金的风险揭示;

    (九) 私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息;

    (十)投资者承担的主要费用及费率,投资者的重要权利(如认购、赎回、转让等限制、时间和要求等);

    (十一)私募基金承担的主要费用及费率;

    (十二)私募基金信息披露的内容、方式及频率;

    (十三)明确指出该文件不得转载或给第三方传阅;

    (十四)私募基金采取合伙企业、有限责任公司组织形式的,应当明确说明入伙(股)协议不能替代合伙协议或公司章程。说明根据《合伙企业法》或《公司法》,合伙协议、公司章程依法应当由全体合伙人、股东协商一致,以书面形式订立。申请设立合伙企业、公司或变更合伙人、股东的,并应当向企业登记机关履行申请设立及变更登记手续;

    (十五)中国基金业协会规定的其他内容。

    六、对募集机构及其从业人员进行培训,防止出现违规推介私募基金。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第二十四条 募集机构及其从业人员推介私募基金时,禁止有以下行为:

    (一)公开推介或者变相公开推介;

    (二)推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

    (三)以任何方式承诺投资者资金不受损失,或者以任何方式承诺投资者最低收益,包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容;

    (四)夸大或者片面推介基金,违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞;

    (五)使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞;

    (六)推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩;

    (七)登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字;

    (八)采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较,任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞;

    (九)恶意贬低同行;

    (十)允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介;

    (十一)推介非本机构设立或负责募集的私募基金;

    (十二)法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。

    第二十五条 募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金:

    (一)公开出版资料;

    (二)面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真;

    (三)海报、户外广告;

    (四)电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体;

    (五)公共、门户网站链接广告、博客等;

    (六)未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介;

    (七)未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会;

    (八)未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介;

    (九)法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

    七、协助私募基金管理人草拟、修改、审核《私募投资基金风险揭示书》。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第二十六条 在投资者签署基金合同之前,募集机构应当向投资者说明有关法律法规,说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利,重点揭示私募基金风险,并与投资者签署风险揭示书。

    风险揭示书的内容包括但不限于:

    (一)私募基金的特殊风险,包括基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险、基金未托管所涉风险、基金委托募集所涉风险、外包事项所涉风险、聘请投资顾问所涉风险、未在中国基金业协会登记备案的风险等;

    (二)私募基金的一般风险,包括资金损失风险、基金运营风险、流动性风险、募集失败风险、投资标的的风险、税收风险等;

    (三)投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐项确认,包括当事人权利义务、费用及税收、纠纷解决方式等。

    《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》。

    八、协助私募基金管理人审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准/审核单只私募基金合格投资者人数限额。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第二十七条 在完成私募基金风险揭示后,募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。

    募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准,依法履行反洗钱义务,并确保单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

    第二十八条 根据《私募办法》,私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人:

    (一)净资产不低于1000万元的机构;

    (二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

    前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

    九、审核私募基金合同。

    1、审核基金销售协议与基金合同附件的一致性。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第八条 私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的,应当以书面形式签订基金销售协议,并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售机构负责向投资者说明相关内容。

    基金销售协议与作为基金合同附件的关于基金销售的内容不一致的,以基金合同附件为准。

    2、审核基金合同是否明确投资者已知悉私募基金转让条件。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第九条 任何机构和个人不得为规避合格投资者标准,募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品,或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让,变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。

    投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金,任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。

    3、审核私募基金推介资料内容与基金合同主要内容的一致性。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第二十三条 募集机构应当采取合理方式向投资者披露私募基金信息,揭示投资风险,确保推介材料中的相关内容清晰、醒目。私募基金推介材料内容应与基金合同主要内容一致,不得有任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。如有不一致的,应当向投资者特别说明。

    4、审核基金合同是否明确投资者在募集机构回访确认成功前有权解除合同。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第三十一条 基金合同应当约定,投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。出现前述情形时,募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。

    未经回访确认成功,投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户,私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项。

    十、协助私募基金管理人与合格投资者签署基金合同,落实冷静期、回访等制度。

    【依据】

    《私募投资基金募集行为管理办法》

    第二十九条 各方应当在完成合格投资者确认程序后签署私募基金合同。

    基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期,募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。

    (一)私募证券投资基金合同应当约定,投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算;

    (二)私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求,也可以自行约定。

    第三十条募集机构应当在投资冷静期满后,指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。

    回访应当包括但不限于以下内容:

    (一)确认受访人是否为投资者本人或机构;

    (二)确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章;

    (三)确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容;

    (四)确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配;

    (五)确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率,投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率;

    (六)确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失;

    (七)确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利;

    (八)确认投资者是否知悉纠纷解决安排。

    汇总:

    一、协助私募基金管理人自行募集其设立的私募基金;协助私募基金管理人选聘合格私募基金销售机构,草拟、修改、审核私募基金销售协议。

    二、协助私募基金管理人开立私募基金募集结算资金专用账户;草拟、修改、审核账户监督协议。

    三、协助私募基金管理人/私募基金销售机构进行特定对象筛查;草拟、修改、审核《私募基金投资者调查问卷》;制作《投资者符合合格投资者标准承诺书》;通过互联网媒介在线推介时,协助设置在线特定对象确定程序。

    四、协助私募基金管理人对私募基金进行风险评级。

    五、协助私募基金管理人制作私募基金推介材料;审核私募基金推介资料内容与基金合同内容一致性。

    六、对募集机构及其从业人员进行培训,防止出现违规推介私募基金。

    七、协助私募基金管理人草拟、修改、审核《私募投资基金风险揭示书》。

    八、协助私募基金管理人审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准/审核单只私募基金合格投资者人数限额。

    九、审核私募基金合同。

    1、审核基金销售协议与基金合同附件的一致性;

    2、审核基金合同是否明确投资者已知悉私募基金转让条件;

    3、审核私募基金推介资料内容与基金合同主要内容的一致性。

    4、审核基金合同是否明确投资者在募集机构回访确认成功前有权解除合同。

    十、协助私募基金管理人与合格投资者签署基金合同,落实冷静期、回访等制度。

【作者简介】
沙剑,上海以恒律师事务所执行合伙人,上海律师协会基金专业委员会委员,中国民主建国会会员2012年度荣获“上海市松江区十佳青年律师”称号。

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吴晓琳律师,广州资深律师,擅长股权、并购、刑事律师业务。从业十来年,专职办理各类民商、经济、刑事案件,业内口碑良好,积累了丰富的实务经验和广泛的人脉。
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