证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。具体而言是通过发行基金份额，集合投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事证券投资。综观世界各国基金立法，其宗旨都是为了有效地规范基金活动以保护基金当事人特别是投资人的合法权益。因此根据本国的法律背景和路径依赖，构建完备的基金法律结构以实现保护投资人利益的目的，是各国基金立法的关键。

一、各国证券投资基金的法律结构分析

按组织形式不同，证券投资基金一般可以分为公司型基金和契约型基金。组织形式上的差异直接决定了基金法律结构的不同，因此综观各国基金立法，有以下三种代表性的基金法律结构。

（一）公司型基金下的法律结构——美国模式

公司型基金以美国为代表，一般包括四方当事人：基金投资人、基金公司、基金管理人和基金托管人。基金公司作为股份有限公司，通过发售基金单位而设立。基金单位的持有人就是基金公司的股东，通过参加股东大会行使股东权，对基金公司进行监督，维护自己权益。基金公司在日常运作中只设立基金董事会，由其来代表基金单位持有人的利益，再由董事会委托基金管理人负责基金资产的投资运作，同时将基金资产委托给基金托管人保管，并赋予其监督管理人的权利。

在公司型基金的法律结构下，各方当事人之间的法律关系比较明确，主要是通过建立现代化的公司治理结构以实现对基金管理人和托管人有效监督，维护广大投资人的利益 。[1]

（二）契约型基金下的一元论结构——日本模式

契约型基金一般包括三方当事人：基金投资人、基金管理人和基金托管人。只所以将日本模式称为一元论结构，是因为其只通过一个信托契约来规范基金当事人之间的关系。按照日本1951年《证券投资信托法》的规定，基金以信托契约为核心，将投资人、基金管理人和基金保管人结合成三位一体的关系。具体而言，基金管理人通过发行受益凭证募集基金后，以委托人的身份，与作为受托人的托管人签订以基金投资者为受益人的信托契约。即在这种法律结构下，基金管理人是委托人，托管人是受托人，投资者是受益人，在基金管理人与托管人之间存在信托契约。

但这种法律结构存在三个方面的问题：首先是作为委托人的基金管理人只是基金的募集人，而非所有人，由其将不属于自己的财产设立信托，有违信托法理。第二，基金托管人是基金的名义所有人，也是受托人，但其职责仅属于信托职责的一部分，信托的主要职责却是由作为委托人的基金管理人来行使。第三，在这种模式下，受托人的权利行使受到委托人指示的严格限定，受益人不容易以违反诚信义务为由追究受托人责任，受益人追究委托人的责任似乎也没有确切的法理依据 。[2]

（三）契约型基金下的二元论结构——德国模式

按照德国1956年《投资公司法》的规定，在这种二元论结构的基金下，当事人的权利义务是通过两个独立的契约来构造的：一个是基金投资人和基金管理人之间的信托契约关系，即基金投资人通过购买基金受益凭证，将基金财产信托给基金管理人。从信托的角度而言，这是一个自益信托，委托人同时也是受益人，这解决了一元论结构下管理人以不是自己的财产设立信托的问题。另一个契约是由基金管理人与基金托管人签订的保管合同，通过保管合同赋予了基金托管人保管信托财产和监督基金管理人的权利。

在这种法律结构下仍然存在两个问题：一方面托管人的法律地位不明确。根据保管契约，托管人有广泛的监督和执行权，实际上处于信托契约当事人的地位，传统的保管契约无法涵盖这些内容。另一方面托管人和投资人没有直接法律关系，托管人也没有动力去行使自己的监督职责，维护投资人的利益 。[3]

二、我国《证券投资基金法》下基金的法律结构

应该说，有了对国外基金立法的充分研究和《证券投资基金管理暂行办法》实施以来的实践经验，加上2001年《信托法》在我国建立起信托法律制度，为2003年《证券投资基金法》的出台和创建中国特色的基金法律结构奠定了良好的基础。

按照《证券投资基金法》的规定，我国主要采用契约型基金，只是在附则中为将来设立公司型基金预留了空间 。[4]鉴于契约型基金中一元论和二元论结构各有利弊，我国的基金法律结构吸收和移植了其合理成分，采取了“兼容并包”的做法：即基金的整体构造以一元论为模板，在此基础上又将二元论中的保管协议“移植”过来。具体而言，基金法律结构中有三方当事人：基金份额持有人、基金管理人和基金托管人。基金采用自益信托的方式，由基金份额持有人通过购买基金管理人发行的基金份额，与基金管理人与托管人签订信托契约，成为信托关系中的委托人和受益人；基金管理人和托管人共同处于信托受托人地位，通过信托契约和托管协议来明确各自在管理、运用、监督基金财产方面的职责。由此可见，在《证券投资基金法》下，基金份额持有人、管理人和托管人三方当事人之间的法律关系通过一个信托契约来构建，后两者之间的托管协议也不再是单独存在，而是融合在信托契约法律关系当中。这样的法律结构，解决了日本模式下委托人不是真正财产所有权人，受益人不容易追究委托人的信托责任的问题；与德国模式相比，托管人的权利是由信托契约和托管协议共同赋予的，托管人与投资人之间有信托关系，必须按照信托义务去行使监管职责。

值得注意的是，在这种中国特色的基金法律结构下，是由基金管理人和基金托管人共同充当契约型基金法律关系中的受托人，而不应当被认为是信托法上的共同受托人。因为根据《信托法》第三十一条和三十二条规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”而《证券投资基金法》第八十三条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”可见，在中国模式下，基金管理人和基金托管人共同作为受托人，各司其职、相互监督，不存在义务和职责完全相同的一致行动，他们之间的法律关系泾渭分明，应该各负其责，这样才能在利益均衡中更好地保证投资者的合法利益。

但这种建立于信托制度上中国特色的基金法律结构，要充分实现保护投资人利益的目的，必须满足两个条件：委托人能有效地约束和监督受托人；受托人必须忠诚勤勉地履行受托职责。但这两项前提在我国现行法律制度下都存在问题：一方面，《证券投资基金法》规定基金份额持有人只能通过基金份额持有人大会来行使其委托人的权利，由于包括《证券投资基金法》和《证券投资基金运作管理办法》在内的现行法律法规存在对基金份额持有人大会的职权规定过于原则、基金持有人大会的法定数过高、欠缺对基金持有人大会召集权、提案权以及召集形式的规定等缺陷，基金份额持有人很难真正地行使委托人的权能，对受托人进行约束和监督，因此有学者提出，在《证券投资基金法》下缺乏基金份额持有人利益的实际载体，基金资产的所有者是“缺位”的 。[5]另一方面，按照《证券投资基金法》的规定，基金管理人负责募集基金、拟订基金合同、管理运作基金财产并选择基金托管人，因此，基金管理人处于一种绝对的强势地位，缺乏有效约束的权力使其容易产生违反受托义务的冲动。而托管人由管理人选择，其独立性难以得到保证，且《证券投资基金法》对托管人的监督职责要求得过于原则，缺乏对托管人在监督过程中的权利义务和责任的明确规定，使得其对管理人的监督和对基金资产风险控制的职责流于形式。

三、对投资人利益的保护——从基金法律结构的角度

要实现《证券投资基金法》保护投资人合法权益的立法宗旨，必须对现行法律结构中的缺陷进行修正，即一方面强化作为委托人和受益人的基金份额持有人的监督权能，另一方面明确作为受托人的基金管理人和托管人的信赖义务。

（一）强化委托人的监督权能

针对现行法律结构下所有人“缺位”的问题，必须强化基金份额持有人的职能，使委托人能更好的监督和约束受托人，维护投资人的利益。

第一，改变现行基金份额持有人大会召集制度。依现行规定，基金份额持有人通常只有召集请求权而无直接召集权，只有在基金管理人、托管人应召集而未召集的情形下，才有权自行召集 。[6]这一规定并不利于基金份额持有人对基金管理人和托管人的有效监督和及时更换。相反，可能会使基金管理人或者托管人故意延迟大会的召开从而给基金财产带来更大的损失。为此，《证券投资基金法》应当规定在代表一定比例的基金份额持有人提议解除基金管理人或托管人的情形下，可以直接召集持有人大会而无须事先请求基金管理人或托管人。第二，在出席持有人大会的基金份额持有人所持有的基金份额未达50%的情形下，虽然按现行法律规定持有人大会无法召开，但应当允许召集者申请人民法院解任管理人和托管人。事实上，根据《信托法》第二十三条规定，当受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失，委托人有权依信托文件规定解任受托人或者申请人民法院解任受托人。这一规定可以作为基金份额持有人申请人民法院解任基金管理人和托管人的法律依据。虽然此时申请人并非持有人全部，但只要其持有的基金份额达到规定比例，即可提起更换之诉将相关问题交由人民法院裁决。第三，应当在《证券投资基金法》中明确规定，对于基金份额持有人大会做出的关于解任管理人或托管人的决议，仅须报国务院证券监督管理机构备案并予以公告即可，无须经其批准。因为基金关系本质上是一种信托关系，应当体现平等、自愿精神 。[7]政府主管机构不应对基金份额持有人的决定做过多的干涉，也唯有如此，才能更好地体现基金份额持有人的意志，保护其合法权益。第四，通过司法解释明确基金份额持有人的诉权。虽然《证券投资基金法》第七十条规定了持有人的诉讼权[8] ，但规定过于模糊，投资人难以利用。特别是迄今为止，我国证券市场民事赔偿诉讼制度极不完善，仅存在《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述行为引发的民事赔偿案件的若干规定》，且规定的门槛甚高，因此有必要通过司法解释的形式明确投资人的此项诉权，规定持有一定比例基金份额的投资人可以对基金受托人违反受托义务甚至基金持有人大会的瑕疵决议提起诉讼。

（二）明确受托人的信赖义务

按照《信托法》第二十五条的规定，受托人应尽诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。《证券投资基金法》第九条也规定，基金管理人和托管人在管理运用基金财产时，应尽诚实信用、谨慎勤勉的义务。但鉴于基金管理人强势地位对受托义务的挑战和法律对托管人受托义务规定的含糊，为更好地保护投资人的利益，众多学者都呼吁在我国基金立法中引入英美法中的“信赖义务”的概念 。[9]

信赖义务是指当事人之间基于信赖关系而产生的义务。信赖义务实质上是特定当事人之间的一种不对等的法律关系，受托人一方处于优势地位，委托人和受益人一方则处于弱势地位，受托人具有以自己的行为改变或影响委托人法律地位的能力，而委托人和受益人需承受这种改变或影响而无法对受托人进行直接有效的控制。法律为防止受托人滥用优势地位和权力，以确保双方信赖关系，要求受托人对委托人和受益人负有信赖义务。信赖义务包括忠实义务和注意义务，忠实义务强调“禁止利益冲突原则”，防止受托人与受益人之间的利益冲突；而注意义务强调受托人应以合理的注意和技能认真履行职责。契约性基金本质上是信托，而信托的灵魂和核心是“信任”，作为受托人的基金托管人和管理人均应严格履行信赖义务，但由于两者职责不同，信赖义务对于基金托管人与管理人的要求也是不同的。

其一，对基金托管人信赖义务的要求。在《证券投资基金法》中，已有对于基金托管人信赖义务的规定，如托管人不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟利；托管人发现管理人的投资指令违反法律规定或基金合同的约定，应当拒绝执行，并履行通知和报告义务[10] 。但问题在于一方面这些列举式的规定过于零散，缺乏对基金托管人信赖义务的系统规定；另一方面托管人注意义务中最重要的是对管理人的监督，而法律对托管人监督责任的含糊，使得托管人的监督职责不明，动力不足。因此，在忠实义务上，法律应明确要求托管人必须遵守两个规则的约束：一是非获利规则，即受托人不能为其自己或第三方的利益滥用其地位，或滥用其作为受托人而获取的知识或机会；另一个是非冲突规则，即受托人不能对任何属于其职务范围内的事项拥有个人利益或与其信托义务不符的第三方的义务——除非在充分披露的基础上得到受益人的同意或得到法律的授权。而在注意义务上，应明确基金托管人属于专业受托人，应承担起比信托法上受托人更重的注意义务。在对基金管理人的监督上，对于其未尽到监管职责而给投资人带来损失的情形，托管人应承担补充连带责任，即只有在基金管理人无法以其自有财产承担全部的赔偿责任时，基金托管人应就剩余部分承担赔偿责任。这样既避免了单独追究托管人责任时所出现的不确定性，又避免了将托管人与管理人一体对待的不合理性 。[11]

其二，对基金管理人信赖义务的要求。虽然学者呼吁引入信赖义务最主要是为了制约处于强势地位的基金管理人，但对比我国现行法律规范和英美法关于信赖义务的规定，却可以发现我国基金立法已经在很大程度上满足了信赖义务的要求。如《证券投资基金法》第二十条关于基金管理人行为的限制就是对信赖义务中忠实义务的确认，第五十九条关于基金投资对象的限制和《证券投资基金运作管理办法》第三十一条关于基金投资方式的限制就是对基金管理人注意义务的反映。但由于基金管理人负责管理运作基金财产，处于利益冲突的核心位置，且在实践中出现了大量违反信赖义务，从事各种对倒、内部交易、关联交易、高位接货等违法违规行为[12] ，因此对于基金管理人而言，更重要的是约束其信赖义务的履行。

通过对中美基金法律制度的比较研究，笔者认为有必要借鉴美国对于基金管理人信赖义务的制约机制，落实管理人信赖义务。按照我国《证券投资基金法》第八十九条的规定，对于基金管理人违反《证券投资基金法》第二十条的规定，主要采用警告和罚款这样一些事后的行政处罚措施。而美国对于基金管理人违反信赖义务的行为，SEC（美国联邦证券交易委员会）可以采用两种行政性补救措施：民事禁止令诉讼和行政程序。其中最值得我们关注的是“禁止令诉讼”。简单的说，“禁止令诉讼”是指对基金管理人已经、正在或将要从事,构成或可能构成违反信赖义务的行为,SEC 可以向联邦地区法院提起禁止令诉讼,以寻求禁止令及其他附随性救济。禁止令以法院命令的形式,命令管理人守法,并将此内容予以充分公开。这种禁止令诉讼的目的更重要的是预防将来可能发生的类似违法行为。相比之下，我国的行政处罚是一种消极的事后制裁，一方面，对于基金管理人将要或准备进行的违法行为，证监会完全无能为力；另一方面，即使对于已发生的违法行为，行政处罚的目的是惩罚过去的行为，而不是为了预防将来进一步的违法行为。而美国的禁止令诉讼和行政程序注重处罚的公开性和对管理人未来行为的约束，有利于发挥对基金管理人违反信赖义务行为的积极预防作用 。正因为这样，笔者认为我国可以借鉴美国的“禁止令诉讼”制度，将基金管理人的信赖义务真正落到实处，从而有效地保护投资人的合法权益。

备注：未能找到作者