举证责任在建设工程造价鉴定中的特别应用

『案情简介』

原告承包人与被告发包人按照建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)签订了某工程的建设工程施工合同，示范文本合同通用条款第33条竣工结算规定：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付;发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。合同签订后，承包人进场施工。本工程按期竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提交了竣工结算报告及完整结算资料。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后没有发表任何意见，亦没有再向承包人支付工程款。三个月后，承包人向人民法院起诉主张工程结算款。法院要求被告发包人提出工程造价鉴定申请，但发包人没有在法院指定的举证期限内申请鉴定，亦未针对承包人提交的竣工结算资料提出相反的证据。法院分析认为，本案当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为依据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，以承包人单方提交的竣工结算文件作为确认工程款数额的依据。但是，并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容，对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。在诉讼过程中，承包人将竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，发包人没有在法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限内申请鉴定，应当承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。故以原告承包人提交的竣工结算文件确定的工程价款作为本案工程的结算依据，判令被告发包人支付工程结算款。『法规解读』《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”最高人民法院在对重庆市高级人民法院的[2005]民一他字第23号答复认为：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。上述司法解释和答复表明，适用司法解释第二十条以承包人提交的竣工结算文件作为工程结算依据的前提条件是承包人与发包人之间必须特别约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”的内容，否则不适用。对承包人而言，为防止发包人今后对竣工结算久拖不算，在签订合同时，应当争取在施工合同中特别约定“发包人收到竣工结算文件后，在××天内不予答复，则视为认可竣工结算文件”的文字。有些承包人认为，财政部、建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款有规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”，为了不过于明示“视为认可承包人提交的结算造价”的目的，同时避免发包人明确反对“视为认可承包人提交的结算造价”的约定，在施工合同结算条款中有意约定“执行《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款规定”的文字，以为可以达到“视为认可承包人提交的结算造价”的法律效果。但根据最高人民法院的上述司法解释以及司法实践，这种约定实际上不符合双方当事人对“视为认可承包人提交的结算造价”达成一致意见的意思表示，达不到“视为认可承包人提交的结算造价”的法律效果。因此，这个特别约定，必须意思表示明确，不能遮遮掩掩、语义不详或存在歧义。『法律分析』上述案例表明，虽然在建设工程施工合同纠纷案件中，发包人与承包人没有对以承包人报送的竣工结算文件作为工程结算依据一事作出特别约定，不适用司法解释第二十条的规定，但是，人民法院根据举证责任的分配规则，在发包人承担举证不能的情况下，也可以承包人提交的竣工结算文件为准结算工程价款。也就是说人民法院可以根据举证责任的分配规则，仍以承包人提交的竣工结算文件为准结算工程价款。

(一)什么是举证责任?举证责任，又称证明责任，是指当事人对自已提出的主张有提供证明进行证明的责任。举证责任具体包含两层含义：(1)行为意义上的举证责任：当事人对自已提出的主张有提供证据的责任;(2)结果意义上的举证责任：当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。

(二)建设工程施工合同纠纷案件中，造价司法鉴定在行为意义上的举证责任应当由谁承担?由于人民法院作为司法审判机关，对于某些专门性问题缺少专业的知识和技能，难以对该专门性问题给予有效和正确的认定，为此，人民法院将作为专门性问题的工程造价审核交由专门鉴定机构进行司法审价鉴定的做法在审理建设工程施工合同纠纷案件中非常普遍。工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定单位和鉴定人，受司法机关的委托，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准及相关文件，确定某一争议工程的最终造价并提供鉴定结论的活动。从证据学上讲，造价司法鉴定所作出的鉴定结论属于证据的一种，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，除个别情况下，人民法院一般不能依职权委托鉴定，在当事人申请的情况下才委托鉴定机构鉴定。鉴定应当适用举证责任的一般规则。所谓举证责任的一般规则，根据《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在民事合同法律关系中，当事人的举证责任与其合同义务相挂钩。一般而言，承担合同义务的一方当事人负有证明合同义务已经履行的举证责任。然而，当事人的举证责任分配处于一个动态过程，当一方当事人提供的证据能够充分证明其主张时，举证责任就转移到对方当事人，由对方当事人提供相反的证据证明其反驳主张;对方当事人提供了充分反驳证据后，举证责任又转移到前一方当事人，由前一方当事人针对反驳证据提供其他证据对反驳证据进行反驳。而在当事人举证不能或举证不足时，一般不发生举证责任的转移问题。在建设工程合同法律关系中，发包人与承包人按照建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》签订施工合同比较普遍。根据该示范文本通用条款第33条规定，承包人与发包人之间就工程竣工结算的权利义务分配如下：(1)工程竣工验收合格后28天内，承包人应当向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料。(2)发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。(3)发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。(4)工程竣工验收合格后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付;发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。承包人和发包人在工程竣工结算中的上述义务，决定了承包人与发包人各自应当承担的主要举证责任有：(1)承包人应证明在工程竣工验收合格后28天内，已向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料的事实。(2)发包人应证明在收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，并给予确认或者提出修改意见，该确认或修改意见已经提交给承包人的事实。根据上述举证责任和案件的具体情形，能够确定是承包人还是发包人负有造价鉴定的申请责任。

1.工程竣工验收合格后28天内，提交竣工结算报告属于承包人的合同义务。如承包人不履行提交竣工结算报告的义务，则属于违约行为，导致的结果是工程竣工结算不能正常进行，发包人无法按照合同约定向承包人支付结算造价，该责任应由承包人自己承担。因此，在承包人起诉发包人主张工程款结算时，应当承担证明已经提交竣工结算报告及完整的结算资料的举证责任。在起诉时，如果承包人不能证明其按照规定提交竣工结算报告及完整的结算资料的事实，则应当由承包人继续提交结算资料，如发包人不予认可的，承包人应当对结算资料的真实性承担举证责任，即申请造价鉴定。2.承包人应当提交竣工结算报告和完整的结算资料。承包人提交的结算资料不完整，导致发包人无法提出完整的修改意见，造成工程决算不能正常进行的，该责任应当由承包人承担。在承包人无法证明其已经提交竣工结算报告及完整的结算资料事实时，应当承担继续提交完整结算资料的义务，并对该结算资料的真实性承担举证责任，即申请造价鉴定。

3.承包人向发包人提交了竣工结算报告及完整的结算资料后，发包人有权在28天内提出具体的修改意见。如果发包人按照规定向承包人提出了具体的修改意见，但承包人不予认可而起诉的，由于发包人已经按照规定履行了提出具体修改意见的义务，即发包人完成了提交具体修改意见的举证责任后，举证责任转移到承包人，承包人不予认可的修改意见属于双方的争议范围，由承包人对此提出鉴定申请。

4.承包人已经提交了竣工结算文件，但发包人在28天内既不表示认可，也不提出修改意见，以消极态度对待竣工结算的，应当认为承包人完成了合同约定的提交竣工结算文件的义务，承包人的举证责任已经完成;而发包人没有按照合同约定履行结算义务，故在承包人提起诉讼时，应当由发包人承担举证责任，对承包人提交的竣工结算文件申请造价鉴定。

5.承包人已经提交竣工结算文件，发包人虽在28天内提出不予认可，但未提出具体的修改意见，应当认为发包人不完全履行提出修改意见的合同义务。在诉讼过程中，发包人负有继续提交证据的义务，即应当由发包人对承包人提交的竣工结算文件申请造价鉴定。6.承包人提交了竣工结算文件，但在提交之日起28天期限未届满前提起诉讼，由于合同约定了发包人有28天的异议期限，承包人在28天未满前起诉，实际上阻碍了发包人在28天内提出异议的机会，如果在诉讼过程中发包人不认可竣工结算文件的，则也应当由承包人申请对造价进行鉴定。(三)负责举证责任的当事人不申请造价鉴定应当承担的结果意义上的举证责任，即举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。在上述1、2、3、6情形下，应当由承包人承担申请造价鉴定的责任。如果承包人在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。由于承包人提交的竣工结算文件必须经过造价鉴定而没有鉴定，其真实性无法得到法院确认，该情形属于承包人举证不能，应当承担证据不足的法律后果。在4、5情形下，应当由发包人承担申请造价鉴定的责任。如果发包人在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。由于承包人提交的竣工结算文件已经作为有效的证据展示出来，而发包人不同意申请造价鉴定，导致鉴定工作不能进行，人民法院只能按照承包人提供的证据及竣工结算文件作为确认工程款的依据，即人民法院有权以承包人提交的竣工结算文件为准结算双方的工程款。在这两种情形下，虽然承包人与发包人在施工合同中没有约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的内容，人民法院没有适用司法解释第二十条的条件，但人民法院仍可以按照举证责任的分配原则，在发包人承担举证不能的情况下，以承包人提交的竣工结算文件为准结算工程造价。因此，上述案例中，人民法院作出以原告承包人提交的竣工结算文件确定的工程价款作为本案工程的结算依据，判令被告发包人支付工程结算款的判决是有法律依据的。  刘江云