于立新

法院在审理建设工程施工合同拖欠工程款纠纷中，经常遇到需要委托鉴定机构对讼争工程造价进行鉴定。法官在工程造价鉴定中应注意以下问题：

　　一、审查鉴定的必要性和充分保护当事人的举证权利。申请鉴定是当事人应有的举证权利，是一种基本诉讼权利。法院在审理纠纷时应充分保护当事人的诉讼权利，保障诉讼程序公正、合法。然而，并不是只要当事人在举证期限内提出工程造价鉴定申请，法院就一概委托鉴定。鉴定与否决定权在法院，法官不能放弃鉴定必要性审查，否则造成案件不必要拖延和增加诉讼成本，还有可能出现否定当事人有效约定和结算，影响实体公正。例如，合同约定固定价，履行完毕后，承包方以没有施工资质主张合同无效申请工程造价鉴定，法院应不予同意。因为合同约定工程价款以固定价结算，虽然因承包人不具备施工资质致合同无效，如果工程经骏工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程价款仍应参照合同约定确定，无需委托鉴定。又如，当事人签订的建设工程施工合同是通过招标投标方式达成的，履约过程中发生纠纷，一方当事人申请对工程成本进行造价鉴定，借此证明中标价低于成本造价违反了《中华人民共和国招标投标法》第33条“投标人不得以低于成本的报价竞标”之规定，主张合同无效。然而《中华人民共和国招标投标法》第33条“投标人不得以低于成本的报价竞标”只是规范性条款，并不是强制性条款。鉴定机构采用定额法作出的工程成本造价反映的只是同行业社会平均成本造价，不等于具体企业实际成本。具体企业的投标价低于社会平均成本价并不等于就低于该企业的成本，是否低于成本报价竞投只有投标企业内部清楚。只要是自愿投标，投标人当时意思表示就真实，中标后招标人与投标人就达成了合意，双方合同成立。法院不应以投标价低于成本价否定合同效力。由于市场变化，企业在履约过程中发生成本增加，承包人为逃避违约责任或欲通过按定额计算工程造价达到增加工程款目的，常有出现。法院对此类成本造价鉴定申请如同意鉴定，不但会导致诉讼无必要拖延和诉讼成本增加，还有可能引发建筑行业的混乱。相反，当事人虽未在举证期限内提出工程造价鉴定申请，但讼争工程价款无法确定，为查清事实，法官应向负有举证责任的当事人行使释明权，征询当事人是否申请工程造价鉴定，而不应直接适用举证不能驳回当事人的诉讼请求。这有利于实现实体公正，也是法院保护当事人行使举证权利应有的程序。例如，承包人以与发包人未授权的工程现场人员的结算起诉要求发包人支付工程款，法院经审查确认结算无效，案件又无其它证据证实工程价款，此时，法官有必要向承包人行使释明权，征求其是否申请工程造价鉴定，以便查明工程价款，公正判决。因此，法院不应只拘泥于审查申请是否在举证期限内提出，而更应注重审查纠纷有无必要鉴定。鉴定的必要性应作为界定是否委托鉴定的依据，而判断鉴定必要性的实质标准是审查案件已有证据能否确定工程价款。比如合同有否约定固定价，有否约定单价，工程量是否确定，有否结算及结算是否有效等。法官应尽可能利用已有证据自行判断，只要案件已有证据能够确定的，不应委托鉴定，只有已有证据不足以证实才有必要委托鉴定。

　　二、鉴定范围的确定。决定委托鉴定后，法官应先圈定鉴定范围，确定工程价款争议的项目，排除无争议和已有证据可以判断的项目，在尽可能小的范围内鉴定。切忌全盘委托，把本来无需鉴定部分也一概委托了事，把合同约定、双方确认撇在一边。例如，合同约定工程价款实行固定价，而实际施工的工程量比约定有所增减，法院委托工程造价鉴定只需就增减部分工程进行即可，无需全盘鉴定。这既节约诉讼成本，又尊重当事人的约定。

　　三、单价及计算方法的确定。法院委托鉴定机构对工程造价实施鉴定，目的是为了让鉴定机构利用其专业知识协助法院确定工程价款，但并不是让鉴定机构替法院确认案件事实，鉴定机构只就法院委托的事项应用其专业知识向法院提供鉴定报告。因此法院委托时除应尽可能明确鉴定的范围和目的外，还应立足合同的约定，明确计算工程款的方法和单价。对于当事人已约定的单价或计算方法应当作为鉴定的依据，鉴定单位不能撇开合同另行以定额作计算标准或以其它计算方法结算。这有违当事人的约定和违背公平原则，不论合同有效或是合同无效经骏工验收合格，均应依照或参照合同确定工程价款。就算合同部分未约定单价，鉴定机构也应参照有约定单价与定额的浮动比例幅度作适当调整。

　　四、鉴定机构与鉴定人的资格审查以及回避制度的确立。法院委托的建设工程造价鉴定是司法鉴定一种，要求鉴定机构和鉴定人具备相关的鉴定资格，并有经省级人民政府司法行政部门核准。司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应在鉴定报告上签名或盖章。因此，法院委托鉴定机构从事工程造价鉴定时，应审查鉴定机构和鉴定人是否具备相关资格，工程造价鉴定报告作出后，法院应审查是否附有相关资格证明以及鉴定人有否签名或盖章。

　　法院同意当事人工程造价申请后，应尽可能由双方当事人协商确定有资格的鉴定机构、鉴定人。协商不成的才由法院指定，法院指定鉴定机构、鉴定人后，应征询双方当事人是否对鉴定机构、鉴定人申请回避。

　　五、鉴定资料的移交以及争议项目的现场勘验。鉴定资料是证明当事人权利、义务的主要证据，是鉴定主要依据。选定鉴定机构、鉴定人后，法院应限定当事人在一定期限内一次性提交鉴定资料，然后组织双方当事人对鉴定资料进行质证，法院依据双方当事人的质证意见对鉴定资料进行审核认定。在鉴定资料质证、认证后，法院才将鉴定资料以及法院的认证意见一并移送给鉴定机构、鉴定人。未经法院确认的证据材料鉴定单位、鉴定人不能作为鉴定依据。对证据的认证是司法行为，鉴定人无权就此判断。法官不能将对证据的审核认定让渡给鉴定单位、鉴定人实施。

　　法院应组织双方当事人和鉴定人对争议工程进行现场勘验，对工程项目应作设计图纸与实际施工逐一核对，并作好记录，尤其是存在增减工程项目，更应如此。

　　六、鉴定预报告的异议制度及鉴定人出庭接受质询。工程造价鉴定常因工程施工时间长，项目多，资料繁杂且时有资料不完整情况，致工程造价鉴定比其它鉴定难度更大，当事人对鉴定报告更是异议多多，因此，鉴定单位、鉴定人在出具正式报告之前应先出具鉴定预报告，由法院将鉴定预报告送达双方当事人并限定在一定期间内由双方当事人针对鉴定预报告提出异议并可补充相应资料，以便鉴定单位、鉴定人有针对性进行修正，最后出具正式报告。

　　开庭时，法院应通知鉴定人出庭接受当事人质询。

　　七、鉴定报告的审查。法院对工程造价报告在适用前应进行形式审查和实质审查。形式审查主要针对鉴定结论的形式要件的合法性进行审查，如鉴定机构、鉴定人是否具备鉴定资格，鉴定程序有否违法，是否违反回避，鉴定单位、鉴定人有否签名盖章等。实质审查主要是针对鉴定结论的依据是否充分，如推理是否科学、公正等进行实质审查。法官必须正确对待鉴定结论，鉴定单位、鉴定人出具的鉴定报告只不过是帮助法官查明事实，只是起证据作用，法官不能将鉴定报告当作案件事实。法官应牢记“鉴定结论不过是认定案件事实的证据之一。