陈姣娣   练良火

【摘要】本文着眼于实践中有关工程造价司法鉴定问题的梳理与分析。其中，第一部分就工程造价司法鉴定举证责任的分配进行阐述，主张在依循一般原则的前提下，引入“高度盖然性”标准对特殊情形下举证责任进行分配；第二部分就实践中存在的部分“以鉴代审”的情形及其发生原因进行了分析，提出了规制“以鉴代审”的建议；第三部分则就“专家辅助人”制度进行了论述，适当探讨了专家辅助人所发表意见的效力及采信问题，并就专家辅助人的责任承担作了概述。

【关键词】司法鉴定   举证责任   以鉴代审   专家辅助人

近年来，随着建设工程施工合同纠纷案件日趋增多，而在大部分施工合同纠纷案件中，法官或仲裁庭需借助司法鉴定机构来查明工程造价，因此引发了大量的工程造价司法鉴定，相关问题也随之产生。笔者在代理施工合同纠纷案件中也遇到了许多有关工程造价司法鉴定问题，其中主要有：1、工程造价司法鉴定由哪一方当事人申请即该项举证责任如何分配；2、鉴定机构“以鉴代审”的问题；3、关于申请专门知识人员出庭的问题；等等。对于前述问题，笔者将在下文逐一分析，以供探讨。

一、工程造价鉴定申请的举证责任分配

在大部分施工合同纠纷案件中都存在一个关键事实需要查明，那就是涉案工程的造价。而因工程造价的专业性和特称性，往往需要依赖专业鉴定机构出具的鉴定意见来查明。《民事诉讼法》已将“鉴定意见”列为证据类型之一，因此，“提出鉴定申请”本质上即是举证。

《民事诉讼法》第76条第1款规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”那么哪方当事人负有工程造价鉴定申请的举证责任？负有举证责任的当事人将面临一系列责任和义务：垫付金额不低的鉴定费，提供供鉴定所需的检材，承担鉴定不能的不利法律后果等等。

笔者认为，针对诉讼过程中的不同情形，工程造价鉴定申请的举证责任分配应各有不同。

1、承包人提起诉讼并提交工程价款结算报告而发包人诉前未有结算答复文件的。

笔者认为，如果承包人提起诉讼的同时向人民法院提交了工程价款结算报告，可以认为承包人对其要求支付工程款的主张已履行了基本的举证证明义务。发包人否定该证据的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，发包人应履行提供反驳证据加以证明的义务。若发包人诉讼前未就承包人提交的工程结算书进行审核并予以答复的，即发包人没有证据能够证明其否定承包人结算书所依据的事实。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。按照上述法律规定，法院在一定情况下以承包人提交的竣工结算报告为依据认定工程造价也是可以的。所以，笔者认为，若发包人未就否定承包人结算报告的主张提交相关证据加以证明的，则在诉讼中发包人通过申请工程造价鉴定，以鉴定机构出具的鉴定意见作为反驳承包人主张的证据是其最后的机会。即在这种情况下，应由发包人负有申请造价鉴定的责任，否则，应由其承担不利的法律后果。

2、承包人起诉或发包人起诉案件中，双方当事人都完成了有关工程造价初步举证的。

施工合同纠纷案件中，很大一部分产生纠纷诉诸法律的原因是承包人对发包人出具的审核报告不确认，而双方又无法达成一致意见，为确认工程造价，承包人或发包人向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁，司法实践中这种情况更为普遍。此种情况下，双方当事人会证明各自所主张的工程造价，都会提交支持各自主张的相关证据。如果双方当事人都完成了有关工程造价初步举证后，对工程造价仍无法达到事实清楚、证据确凿的，笔者认为，人民法院就工程造价的举证责任分配可以参照“高度盖然性”的证明标准。所谓“高度盖然性”，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。[2]台湾学者陈荣宗先生认为：“于具体为举证责任之分配时，必须依据待证事实发生之盖然性高低、统计上之原则及例外情况为基础，始能正确分配，从而避免法院错误之事实认定。依盖然性说之理论，于待证事实不明之情形，该待证事实，依人类生活经验及统计上，其发生之盖然性高者，主张该事实发生之当事人不负举证责任，相对人就该事实不发生应为举证。因为，于事实不明而当事人又无法举证之情形，法官认定盖然性高之事实不发生，能接近真实而避免误判。所以在举证责任分配之设计上，应归主张事实盖然性较低之当事人负举证责任。”[3] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。所以，如诉前发包人已委托具有工程造价咨询资质的机构对承包人提交的结算报告进行审核，并以双方当事人对帐记录为依据出具的审核报告承包人不予认可的，笔者认为，参照“高度盖然性”的证明标准及上述法律规定，发包人提交的审核报告的证明力应大于承包人最初编制并上报审核的结算报告。此种情形下，若承包人否定发包人提交的审核报告的，只能提交更客观、证明力也更强的其他证据，并申请法院委托工程造价鉴定。

综上，在承包人起诉或发包人起诉案件中，双方当事人都完成了有关工程造价初步举证的，而且发包人提交的证据系由专业审价机构出具的，笔者认为发包人提交的证据证明力应大于承包人上报的结算报告，此类案件中，承包人负有申请工程造价鉴定的举证责任。承包人若不申请，应由其承担不利的法律后果。

3、对法院依职权启动鉴定程序的商榷

《民事诉讼法》第76条第2款规定，“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”该条款虽然确认了人民法院有权根据需要启动鉴定程序，但是实践中，申请鉴定与举证责任的分配不可分，往往是由申请人承担无法鉴定情形下诉讼不利的后果。所以，由当事人提出鉴定申请，既是对当事人处分权的尊重[4]，同时也有利于举证责任的分配，并且能够保持法院中立裁判的定位，维护法院司法审判权的权威。反之，由人民法院依职权启动鉴定程序，一方面会导致诉讼中举证责任难以分配，另一方面可能会有损人民法院中立裁判的形象，不利于维护司法审判权的权威。因此，人民法院启动鉴定程序的职权是值得商榷的。

笔者认为，人民法院在案件审理过程中，若是双方当事人均不提出工程造价司法鉴定申请且无法依据前述原则确定举证责任人的，而人民法院认为确需对工程造价委托鉴定的，则应当赋予人民法院直接确定并督促其认为负有举证责任的一方申请鉴定的权力。不过，人民法院督促一方当事人申请鉴定的，应当对该当事人进行释明，否则被督促一方当事人并不承担举证不利的责任。