贵州省兴义市人民法院
民事判决书
(2012)黔义民初字第183号
原告吴某某，男，1975年3月30日生，汉族，湖北省武汉市人，小学文化，兴义市楚黔建筑物资租赁站业主，住武汉市黄陂区姚集镇茶苗村吴家湾41号，现住贵州省兴义市桔山街道办事处新场村二组。
委托代理人张鹏，贵州省兴义市顶效法律服务所法律工作者(特别授权)。
被告****建设有限公司(以下简称“****”)。住所地:山东省泰安市长城路 28号。
法定代表人刘华，该公司董事长。
委托代理人吴晓琳，广东省广州格林律师事务所律师(特别授权)。15999979018
被告****建设有限公司兴义项目部(以下简称项目部)
住所地:贵州省兴义市清水河镇兴义电厂内。
负责人樊某某，1966年9月23日生，汉族，初中文化，湖北省武穴市人，建筑行业主，住湖北省武穴市花桥镇樊祥村8组。
原告吴某某诉被告****、****项目部租赁合同纠纷一案，本院2012年1月16日立案后，依法由审判员刘宽生担任
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审判长，与审判员桂腾安、陈二龙组成合议庭进行了审理。原告吴某某于2012年1月16日向本院提出财产保全申请，请求本院对被告****在中电远投远达环保工程有限公司兴义项目经理部的未结算的工程款1000000元采取保全措施。本院同日作出(2012)黔义民初字第183号裁1号民事裁定书，裁定冻结被告****享有的在中电远投远达环保工程有限公司兴义项目经理部的债权(未结算的工程款)1000000元。2012年5月17日，被告****向本院提出管辖权异议申请，本院于 2012年5月 17日作出(2012)黔义民初字第183号裁2号民事裁定书，裁定驳回被告****对本案的管辖权异议。被告****不服,于2012年5月30日就本院(2012)黔义民初字第183号裁2号民事裁定书提出上诉。2012年9月10日，黔西南州中级人民法院以(2012)兴民终字第 386号民事裁定书裁定驳回被告****的上诉，维持原裁定。裁定送达后，本院于2012年11月28日公开开庭恢复审理。原告吴某某及其代理人张鹏、被告****的特别授权代理人吴晓琳、被告项目部负责人樊某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴某某及其代理人诉称:被告项目部与原告经营的“兴义市楚黔建筑物资租赁站”签订了一份架料租赁合同，向原告租赁钢管、钢模板等建筑材料。合同约定了租金的支付、租赁物的使用、违约责任等事项。合同签订后，原告依约从2010年2月5日-2010年12月9日间向被告****建设有限公司驻兴义电厂
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项目部发货59次，被告项目部累计付款455600元、归还部分租赁物资，但余下租金至起诉时尚有277272元未付，尚有价值173410元的租赁物也仍在被告项目部的使用中。原告认为，被告行为显然已构成违约，应当承担相应的违约责任。请求法院判决:
一、由被告支付原告至起诉时的租金277272元，余下租金从2011年12月15日起，继续计算至被告完全归还原告全部租赁物止，支付拖欠原告租金总额每日 4‰的滞纳金;二、解除原、被告之间的租赁合同，返还原告价值173410元的租赁材料;三、按合同约定，由被告支付给原告违约金660473元;四、由被告承担本案诉讼费。
被告****代理人辩称:我公司不是适格的被告，适格的当事人应该是原告和樊某某。本诉讼是租赁合同的诉讼，不是工程建设的诉讼，根据合同相对性的原理，本公司应该列为诉讼的第三人，而不是本案的被告。我公司递交了公安机关出具的“****建设有限公司兴义项目部”公章未在公安机关备案的相关证明，并且樊某某未得到本公司委托来刻制我公司项目部的公章。原告的一些诉讼请求中，违约金及滞纳金并列同时使用，不符合《合同法》的相关规定。原告诉讼请求第一项，在合同实际上已经终止履行的情况下，继续计算租金没有依据。原告没有足够的、具体的证据材料支持他提供了诉讼请求第二项中所提到的租赁物的租赁价值。
被告项目部负责人樊某某辩称:我是受****委托到兴义
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市电厂内做脱硫工程，但是没有与****签定书面的委托书。甲方付账是将钱打到****公司账户上，再由****公司部门经理陈辉经理付钱给我。我在向原告租赁租赁物时，原告要求有项目部的章，我就跟陈辉商量，在得到陈辉同意后我才去刻制了项目部公章来签合同。对原告诉讼诉请中的第一项第一部分的租赁款和第二项诉讼请求没有意见;对第一项中的第二部份和第三项诉讼请求要求减少。
本案各方当事人的争议焦点为:1、当事人的诉讼地位，****及是否为本案的适格被告;实际施工人樊某某应否追加为本案被告;2、原告诉请款的项合法部分如何计算，即租赁款应否继续计算;违约金及滞纳金能否一并适用;3、工程承包人与实际施工人不一致的情况下，因加盖项目部印章所导致的经济纠纷责任由谁承担。
原告为证明自己的主张，在举证期限内向法庭提交书证:1、原告身份证、楚黔建筑物租赁站营业执照复印件各一份，拟证明原告吴某某系楚黔建筑物资租赁站业主，是合法适格的诉讼主体。
2、被告****的组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照、以及被告项目部经理樊某某身份证复印件，拟证明被告的相关身份情况。3、兴义市楚黔建设物资租赁站与被告****建设有限公司驻贵州兴义电厂项目部订立的架料租赁合同一份。拟证明项目部与原告自愿签订合同，以及对合同履行地、租赁物资的价格、租金支付、滞纳金、违约金计算方式等事项的详细约定。
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4、兴义市楚黔物资租赁站租赁物资发料单、****公司欠款清单，拟证明被告项目部在2010年2月5日-2010年12月9日期间，从原告处取走的尚有173410元的租赁物仍在被告处使用。
被告****代理人质证:第1组证据楚黔建筑物租赁站营业执照没有时间的起止时间;对第2组证据没有意见;第3组证据中项目部的章不是本公司的，经办人的签字、合同具体内容不清楚，其中违约金和滞纳金不能同时出现;对第4组“****建设有限公司欠款清单”的名称称谓有异议，对发料单不清楚，不发表意见。
被告项目部负责人经质证对原告1-3组证据没有异议，对第4组认为:欠的材料及钱通过结算已经打的有条子，对这个清单我不清楚。
被告****在举证期限内提交书证:1、工商银行个人业务凭证复印件(证据清单 1-5号、已提交原件核对)。拟证明****收到工程建设方(中电远投公司)汇入的工程款后全部都转给了工程施工方樊某某。2、收条复印件共19张(证据清单第6至第24、27、28、29号，已提交原件核对)。拟证明实际施工人樊某某未支付的工人工资、供应商的材料款，我公司协商后，由中电远投公司及陈辉个人代为支付了相应的款项。3、工商银行自助服务终端凭条复印件一张(证据清单21号)，拟证明支付给张倩工程款14000元。工商银行业务凭证一张(证据清单25号)，拟证明被告支付一个包工头陈连云6人工资154200元，证明一份(证
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据清单26号)，证明被告支付给内外墙涂料供应商款项30000元，上面有樊某某签字。4、关于兴义电厂脱硫工程拖欠农民工工资的报告复印件一份，拟证明樊某某拖欠农民工工资的情况。5、拟付款和将付款明细表复印件一份，拟证明樊某某以个人名义与相关供应商形成事实上的合同关系。6、58万元收支明细复印件(证据清单32号)，拟证明实际施工人没有提到吴某某钢管租赁问题，该证据中的租赁站与吴某某的租赁站没有关系，我方对本案的租赁关系不清楚。7、付款明细复印件(证据清单33号)，拟证明付款金额及明细。8、情况说明(证据清单 34-43号)，拟证明****在没有结算的情况下，代樊某某支付袁晓平、陈毕、陈明动、陈明兴、陈勇、李斌、李明刚、张光宗、赖德明、林水塔等人款项。综上，我公司代付相关工程款为20077511元，实际上合同的标的为19080000元，我公司已经多支付了 997511元。9、山东省肥城市公安局证明一份，拟证明项目部行政章未在该局刻制并备案。
原告及其代理人质证:对第1组证据中1、2、4、5号真实性没有异议，证据同时反证了****设置了项目部，发包方远达公司的工程款支付给****而不是直接支付给樊某某，说明他们之间就是上下属关系，3号证据打款人与本案没有联系。第 2组证据真实性无异议，但是对其证明内容不认可。第3组证据中21号无原件核对，不予认可;25号真实性认可，但是与本案没有联系;26号真实性认可，同时也反证了樊某某是****在本工 -6-
程中是负责人。第4组证据无原件，无法证明其真实性，不予认
可。第5、6、7 组证据不认可，与我方没有关系。第8组证据真
实性没有异议，不认可被告举证目的，证据反证了樊某某是被告****公司的人，****对樊某某的行为负责这个事实也证明樊某某为该公司的人。对第9组证据真实性无异议，证据不能证明樊某某是否是****的人。
被告项目部负责人质证:第1组证据中有一张不是我的。对第2-9组证据没有异议。
本院认证意见为:原告提交的4组证据，二被告对证据的来源及真实性没有异议，被告项目部对第4组原告证据的异议，因其已在其答辩陈述中认可该金额，故对于原告证据，本院予以采纳，作为本案的定案依据。被告****提交的9组证据中，第1-8组均用于证明被告****将发包方中电远投远达环保投资公司汇入的工程款全部转给工程实际施工人樊某某，并代樊支付拖欠的工人工资、材料款、租赁款等，上述证据与本案审理的租赁合同纠纷没有直接关联，本院不予评判;对被告****第 9组证据予以采信，作为本案定案依据。
经审理本院认定:被告****承包中电远投远达环保工程有限公司兴义电厂脱硫工程后，选任樊某某作为工程实际施工人负责该项目。2010年2月4日，樊某某以“****建设有限责任公司兴义项目部”名义与原告经营的“兴义市楚黔建筑物资租赁站”签订“架料租赁合同”一份，向原告租赁钢管扣件等建筑
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材料供建设工程使用。该合同详细约定了合同的履行地、租赁物资的价格、租金及滞纳金支付方式、租赁物的返还及违约金的计算等事项。合同签订后，原告依约在2010年2月5日至12月9日间向被告项目部发货59次，向其出租总价值3302365元的租赁材料。依照约定，项目部至原告起诉时应付租赁款732872元，但项目部累计支付租赁款455600元、归还部分租赁物资，余下尚有277272元租金和价值173410元的租赁物仍在被告项目部的使用中。
本院认为:对于双方争议的****是否是本案适格被告问题，****是兴义电厂脱硫工程的承包人，涉案工程的实际施工人樊某某为被告****选任并以其名义从事建设工程施工活动，樊某某及被告项目部已实际履行法人分支机构职责，原告以****作为本案被告并无不妥，故****是本案的适格被告。被告****请求将樊某某追加为本案被告一节，****与樊某某之间属工程承包人与实际施工人的关系，其施工、签约、履约行为均系职务行为，其联营、劳务承包等约定仅系两者之间的内部约定，不具有抗辩外部法律关系的效力，故本院对被告****上述请求予以驳回。
被告项目部与原告订立的架料租赁合同系双方在平等、自愿基础上签订并已实际履行，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款:“依法成立的合同，自成立起生效”的规定，是有效合同，具有法律约束力。被告项目部未按《合同法》第六十条
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第一款:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，履行给付租赁款、返还租赁物的义务，已构成违约，应当按照《合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定担责。对于原告诉讼请求，因双方对于解除租赁合同均无异议，且继续履行已无必要，故原告请求解除合同予以支持。诉请支付的款项，所欠租金277272元、租赁物价值173410元，被告项目部负责人樊某某已当庭确认，本院予以认定。因原告已请求解除合同，故请求继续计算租金的诉讼请求不予支持。违约金一项，虽属双方合意约定，但原告请求按照租赁物总价值的20%计算，有失公平，应当以违约部分，即未归还的租赁物价值173410元的20%计算，本项为34682元。对于滞纳金与违约金能否并用问题，合同法并未规定滞纳金的概念。依据交易习惯，通常认为，滞纳金是指合同一方当事人因迟延付款而必须在价款之外额外支付给对方当事人一定数额的货币补偿，其与违约金区别在于前者适用于违反付款义务情形，后者则适用于违反各类合同义务的情形，因此二者在性质与功能上明显趋同，同样适用《合同法》第一百一十四条第一款:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定。本案中，被告既有违反付款义务的情形又有违反返还租赁物的合同义务的情形，在法无明确禁止的情况下，同时适用两“金”并无不当。但- -
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双方约定每日按照所欠租金总额的4‰课以滞纳金明显过高,被告项目部请求减少，符合《合同法》第一百一, 十四条第二款:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，于法有据，本院依据公平原则酌定每日滞纳金为所欠租金总额的2%较为适宜。
对于本案最终承担责任的主体，本案涉及的兴义电厂脱硫工程的实际施工人樊某某系被告****选任，樊某某借用被告****建筑施工企业资质，进入建设工地后即以****名义履行施工义务，且涉案租赁物资用于该工程的建设。所以无论被告****是否设立被告项目部，原告作为相对人均得以基于上述理由相信樊某某签订合同是代表被告****而进行的职务行为。被告****以山东肥城市公安局证明证实项目部公章未备案，未授权设立一节，即使如被告****所称未设立项目部，樊某某行为也完全符合《中华人民共和国合同法》第四十九条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所界定的表见代理。项目部或者樊某某与****关于联营、劳务承包等内部约定，不具有抗辩外部法律关系的效力，前已述及，因此，因表见代理行为和租赁合同所产生的法律后果应由被代理人、工程承包人即被告****承担。据此，依照《中
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华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决如下:
一、解除原告吴某某与被告****建设有限公司兴义项目部订立的“架料租赁合同”。
二、限被告****建设有限公司于本判决生效后10日内付给原告吴某某租金277272元;并自2011年12月15日起,以277272元为本金，按照每日 2‰支付滞纳金至本项债务全部清偿之日止。
三、限被告****建设有限公司于本判决生效后10日内折价返还原告租赁材料款173410元，并支付违约金 34682元。
四、驳回原告吴某某的其余诉讼请求。
案件受理费14800元，财产保全申请费5000元，合计19800元，由原告吴某某承担3800元，被告****建设有限公司承担16000元。
如果义务人在本判决生效后未按本判决指定的期间履行本判决第三条确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，则本判决发生法律效力。权利人应在自动履
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行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行，否则即丧失申请强制执行的权利。
审判长 刘宽生
审判员 桂腾安
审判员 陈二龙
兴义市人民法院（章）
二0一二年十二月二十四日
本件与原件核对无异
书记员 彭显媛
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